La reorganización de las sociedades es una actividad cada vez más
frecuente como herramienta necesaria a nivel empresarial, indispensable a veces
para mantener una posición expectante o incluso sostenerse en el mercado. Es
importante conocer los alcances de la jurisprudencia sobre la figura, sobre
todo en sede registral, en donde la incidencia práctica de la fusión son mejor
apreciadas.
La fusión tiene como objeto la integración
de dos o más empresas societarias pudiendo ser de dos clases. La primera es
cuando sin llevar a las sociedades a su liquidación, se forma una nueva
sociedad; a esta se le denomina también fusión por creación de una tercera
sociedad; y la segunda se da con la disolución de una sociedad al ser absorbida
por otra ya constituida, denominada también fusión por absorción o
incorporación.
¿En qué
consiste la fusión?
La fusión es una de las formas de reorganización de sociedades, por
la cual dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, sea constituyendo
una nueva o por absorción de una o más por otra ya existente, determinando la
transferencia en bloque y a título universal de sus patrimonios, teniendo como
consecuencia el ingreso de los socios de las sociedades disueltas en la
resultante, a través del canje de acciones de esta por acciones de aquellas. En
este sentido debe entenderse que la fusión constituye un solo acto jurídico
únicamente en la medida que constituye el resultado de la confluencia de otros
actos previos pero unívocos consistentes en la manifiesta voluntad de los
órganos rectores de cada sociedad, emitida por separado, pero buscando el
mismo efecto, esto es, el de formar una nueva sociedad o, dado el presente
caso, de integrarse dos de ellas, a una tercera (Res. N° 166-97-ORLC/TR.
Tribunal Registral. Lima, 16/05/1997).
¿Cuáles son
las modalidades de fusión?
Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley.
Puede adoptar alguna de las siguientes formas: La fusión de dos o más
sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la
extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la
transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva
sociedad; o, la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente
origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas.
La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios
de las absorbidas (Res. N° 691-A-2008- SUNARP-TR-L. Tribunal Registral. Lima
27/06/2008).
¿Cuáles son los efectos de la fusión?
Según el artículo 344 de la Ley General de Sociedades, la fusión es el
proceso de reorganización mediante el cual dos o más sociedades se reúnen para
formar una sola. Es decir el bloque patrimonial de la o las sociedades se transfiere
a título global a la nueva sociedad o a la absorvente, originando la extinción
de las sociedades que participaron en la fusión. Asimismo, en el último
párrafo del citado artículo se señala que los socios o accionistas de las
sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones
como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en
su caso (Res. N° 1228-2008-SUNARP-TR-L. Tribunal Registral. Lima
07/11/2008).
¿Se aplica
el régimen legal de la fusión a sociedades extranjeras?
La fusión de dos sociedades -y la subsecuente transferencia de
participaciones- entra en vigencia desde la fecha fijada en el acuerdo de
fusión, siendo aplicable esta regla cuando se refiera a dos sociedades
extranjeras (Res. N° 1228-2008-SUNARP-TR-L. Tribunal Registral. Lima
07/11/2008).
2. VIGENCIA Y FORMALIDAD
Por su gran relevancia en la vida societaria, la fusión debe
concretarse cumpliéndose algunos requisitos formales, que básicamente son los
requeridos para realizar una modificación estatutaria. La jurisprudencia
resalta la fecha de entrada en vigencia de la fusión (luego de elevada la
escritura pública) y los efectos que conlleva su inscripción en los Registros Públicos (la oponibilidad y
ratificación de la fusión).
¿Desde
cuándo está vigente la fusión?
La derogada Ley General de Sociedades no indicaba una fecha exacta en
que la fusión operaría, originando controversia al respecto ya que se
consideró por una parte que la fusión tenía efecto desde la fecha del acuerdo,
desde la fecha de la escritura pública o desde la inscripción en el registro;
en cambio, en el artículo 353 de la Ley General de Sociedades vigente se
establece que la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos
de fusión, cesando en esa fecha las operaciones y los derechos y obligaciones
de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad
absorbente o incorporante (Res. N° 166-97-ORLC/TR. Tribunal Registral.
Lima, 16/05/1997).
Como lo dispone el artículo 353 de la Ley General de Sociedades N°
26887, la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de
fusión, cesando desde esa fecha las operaciones y los derechos y obligaciones
de la Sociedad que se extingue los que son asumidos por la Sociedad
absorbente, si bien se establece en su párrafo siguiente, que sin perjuicio de
la inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de
la escritura pública en el registro correspondiente, ello solo viene a ser la
ratificación del acto jurídico mediante la inscripción del acuerdo de fusión,
la que entró en vigencia desde la fecha en que se tomó este, ya que a tenor del
inciso 2) del artículo 344 del referido cuerpo de leyes, la absorción de una o
más sociedades por otra existente origina la extinción de la personalidad
jurídica de la sociedad absorbida (Exp. N° 1867-99. Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento. Lima, 10/09/1999).
¿Es
obligatoria la inscripción de la fusión en los Registros Públicos?
La nueva Ley General de sociedades señala asimismo que sin perjuicio
de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la
inscripción de la escritura pública en el registro, en la partida
correspondiente a las sociedades participantes, produciéndose la extinción de
las sociedades absorbidas o incorporadas con la inscripción de la fusión (Res.
N° 166-97-ORLC/TR. Tribunal Registral. Lima, 16/05/1997).
¿Qué
efectos tiene la inscripción en los Registros de la fusión?
Si bien la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura
pública en el registro correspondiente, ello solo viene a ser la ratificación
del acto jurídico, el que entró en vigencia desde la fecha en que se tomó el
acuerdo, pues la absorción de una o más sociedades por otra existente origina
la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad absorbida (Exp. N°
1867-99. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Lima, 10/09/1999).
¿Cuándo
solicitamos la inscripción de una fusión?, ¿cómo debemos entender el principio
de tracto sucesivo?
Conforme al principio de tracto sucesivo, no debe entenderse que el
acto que se pretende inscribir (fusión) provenga directamente del antecedente
registral, pues el citado principio está referido a que se encuentre
acreditado el título de donde emane el Derecho, situación que sí ocurre en el
presente caso al existir correlación entre los documentos que se han
presentado, conformados por las actas de juntas generales de los sucesivos
aumentos de capital de Compañía Minera XXX y la fusión entre esta y Empresa YYY,
que permite apreciar el actual capital con que cuenta esta última sociedad, hoy
denominada Empresa YYY, así como la certificación de la inscripción de la extinción
de Compañía Minera XXX en el Registro Público de Minería (Res. N°
039-2000-ORLC/TR. Tribunal Registral. Lima 17/02/2000).
¿Se
debe modificar el estatuto de la sociedad para que opere la fusión?
Es presupuesto necesario para que se configure la fusión de sociedades
anónimas, la existencia del acuerdo de recíproca modificación de los estatutos
de cada una de las compañías involucradas, siempre que haya seguido el
procedimiento legal establecido por la legislación vigente (Res. No
166-97-ORLC/TR. Tribunal Registral. Lima, 16/05/1997).
3. TRANSFERENCIA PATRIMONIAL
No queda duda de que el efecto principal de toda fusión es la
transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que pretenden
fusionarse, y la consiguiente disolución, pero no liquidación, de
todas ellas, salvo la absorbente. Ello suele denominarse confusión de
patrimonios, en la medida en que implica la adquisición a título universal del
activo y pasivo de todas las sociedades fusionadas o absorbidas. La práctica
ha demostrado que el referido efecto no siempre es fácil de concretar; ello se
ve reflejado en la jurisprudencia registral que dilucida algunas de las
situaciones polémicas que se han presentado.
En la
fusión, ¿cómo opera la transferencia del patrimonio?
La Ley General de Sociedades, que en su artículo 354 prevé la figura
de la Fusión por Absorción, que establece que como consecuencia de esta, la
sociedad incorporante en este caso “Unión XXX” asume la totalidad del
patrimonio de la sociedad absorbida “Compañía Minera YYY”, patrimonio que es
transferido como un todo, es decir a título universal, lo que significa que la
transferencia de derechos y obligaciones se produce sin necesidad de que para
su validez y eficacia deba atenderse a las formas y requisitos exigibles
cuando esa transmisión tiene lugar a título particular (Res. N°
107-95-ORLC/TR. Tribunal Registral. Lima, 27/11/1995).
Para que
opere la transferencia del patrimonio en la fusión, ¿es necesario realizar
actos complementarios?
Conforme a lo expuesto podemos señalar que la transferencia del íntegro
del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente (en el segundo
supuesto del artículo 344 de la Ley General de Sociedades) es consecuencia
automática de la fusión, sin que se requiera que adicionalmente se otorguen
actos autónomos para perfeccionar la transferencia de cada uno de los bienes
que integraban el patrimonio de la sociedad absorbida a favor de la sociedad
absorbente (Res. N° 57-2008-SUNARP-TR-L. Tribunal Registral. Lima
18/01/2008).
¿Es correcto
establecer la transferencia a título universal como consecuencia de la fusión?
Elias Laroza señala que la transferencia en bloque y a título
universal que se produce como consecuencia de la fusión es similar a la que se
produce con respecto del patrimonio de una persona física, cuando esta
fallece, en lo tocante a sus herederos a título universal. Si se realiza así un
fenómeno análogo al de la sucesión de título universal (en los débitos y en los
créditos), que veremos en característico de la sucesión por causa de muerte de
la persona física; sin embargo, aquí la sucesión a título universal no parece
concepto fuera de lugar, puesto que la sociedad incorporada se extingue, o
sea, muere jurídicamente y este hecho recuerda de cerca la muerte de la persona
física (Res. N° 57-2008-SUNARP-TR-L. Tribunal Registral. Lima 18/01/2008).
¿Cómo opera
la emisión de acciones en la fusión?
En una fusión por absorción la emisión de nuevas acciones, en caso
correspondiera, se realiza a favor de los accionistas de la sociedad absorbida
como consecuencia del aporte patrimonial que están realizando. La emisión de
nuevas acciones a favor de los accionistas de la sociedad absorbente no se
deriva de la fusión por absorción en sí, sino de otros actos societarios
distintos que pueden ser ejecutados o no de manera simultánea con dicha fusión.
La emisión de valores a favor de los accionistas de la sociedad absorbente no
se produce como consecuencia de la absorción sino por otros actos tales como
reexpresión de capital, distribución de dividendos, capitalización de otras
cuentas patrimoniales, etc. (Res. Conasev N° 001-2004- EF/94.10. Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores. Lima, 02 /02/ 2004. El Peruano,
04/02/2004).
¿Se puede
pactar respecto a la emisión de acciones de una fusión?
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 344 de la Ley General de
Sociedades, la fusión por absorción en sí, como acto individual, solo prevé la
eventual emisión de acciones a favor de los accionistas de la empresa absorbida.
La emisión de nuevas acciones a favor de los accionistas de la empresa
absorbente (Bayer S.A.) obedecen a acuerdos complementarios pero distintos al
de la fusión por absorción en sí. Siendo que dentro de un proyecto de fusión es
posible incorporar acuerdos adicionales que pueden estar estrechamente
vinculados con la fusión por absorción en sí, tales como aumentos de capital
por nuevos aportes, capitalización de cuentas patrimoniales o de pasivos,
distribución de dividendos, etc. Si bien todos estos actos integran el acuerdo
global de reorganización societaria adoptado por la junta general de
accionistas, no por ello pierden su individualidad, siendo distinguibles unos
de otros (Res. Conasev N° 001-2004-EF/94.10. Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores. Lima, 02/02/2004. El Peruano, 04/02/2004).
Como
consecuencia de la inscripción de la fusión, ¿se puede solicitar la inscripción
de la transferencia de los demás bienes y derechos?
La referida transferencia en bloque y a título universal sirve de
sustento a la norma contenida en el artículo 123 del Reglamento del Registro de
Sociedades, en el sentido de que “En mérito a la inscripción de la fusión,
puede solicitarse la inscripción de la transferencia de los bienes y derechos
que integran los patrimonios transferidos a nombre de la sociedad absorbente o
de la nueva sociedad, aunque aquellos no aparezcan en la escritura pública de
fusión; ello por cuanto son todos los bienes que integran el patrimonio los
que cambian de titular (Res. N° 57-2008- SUNARP-TR-L. Tribunal Registral.
Lima 18/01/2008).
El Banco XXX fue incorporado al Banco YYY, quien asumió totalmente el
patrimonio, derechos y obligaciones del Banco incorporado y, por el solo mérito
de la escritura pública de fusión, las oficinas de los Registros Públicos de la República
debían inscribir a favor del Banco YYY la propiedad de los inmuebles así como
de los gravámenes hipotecarios o prendarios, embargos judiciales y otros, que
a esa fecha se encuentre inscrito y pendiente de inscripción a nombre de las
empresas fusionadas (Casación N° 90-2000. Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República. La Libertad. El Peruano 25/08/2000).
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