La extensión de la Hipoteca

La extensión de la hipoteca está regulada por los artículos 1101 y 1107 del Código Civil (C.C.). El ar­tículo 1101 se refiere a la extensión en cuanto al bien y el artículo 1107 a la extensión en cuanto al crédito.

Extensión de la hipoteca en cuanto al bien

De acuerdo con el artículo 1101 del C.C.,"la hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la ex­propiación, salvo pacto distinto".

En otras legislaciones, la cobertura de la hipoteca es más amplia. El artículo 3110 del C.C. argentino, por ejemplo, señala que "la hipoteca de un inmue­ble se extiende a todos los accesorios, mientras es­tén unidos al principal; a todas las mejoras sobre- vinientes al inmueble, sean mejoras naturales, ac­cidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terre­no vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmue­ble; a los alquileres o rentas debidas por los arren­datarios; y al importe de la indemnización conce­dida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hi­potecado, no están sujetas a la hipoteca".

En la líneas siguientes nos referiremos al Códi­go Civil Peruano y luego analizaremos los supues­tos de extensión no regulados por el Código Peruano.

1. Las partes integrantes

Las partes integrantes son bienes que se han integrado de tal forma a otro bien, que su separa­ción ocasionaría la destrucción, deterioro o altera­ción del bien principal, del bien integrado, o de los

dos bienes. La importancia de las partes integran­tes radica en que siguen la condición jurídica del bien al que se integran. Así, serán inmuebles, si lo es el bien principal.

La hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado. Si lo que se hipoteca es una casa, por ejemplo, la garantía se extiende a todos los bienes con los que fue construida: arena, cemen­to, ladrillos, piedras, etc. Lo anterior se justifica por­que las partes integrantes forman parte del bien al cual se integraron. Son parte del bien hipotecado.

El artículo 1101 del C.C. permite el pacto en con­tra, esto es, que se excluyan de la hipoteca las par­tes integrantes. Este tema ofrece algunas dudas, como veremos. Como hemos dicho anteriormente, las partes integrantes no pueden ser separadas del bien principal. Su separación produciría la destruc­ción, deterioro o alteración de los bienes. A modo de ejemplo, no podrían separarse los ladrillos de una casa. Es más, de acuerdo con el segundo pá­rrafo del artículo 887 del C.C., “Las partes inte­grantes no pueden ser objeto de derechos singu­lares”. Esto significa que las partes integrantes no pueden ser materia de contratos distintos respecto del bien principal. No podrían ser vendidas y per­tenecer a propietario diferente del bien principal, ya que el nuevo propietario de las partes integrantes no podría pedir su separación y entrega.

Pareciera entonces que no es posible el pacto en contra. Si se excluyeran de la hipoteca los ladrillos de una casa, en caso de ejecución del bien por incumplimiento, tendría que venderse la casa sin ladrillos. Esto es absurdo.

En nuestra opinión, sin embargo, el pacto en contra sí es posible en aquellos casos donde las partes integrantes sí pueden ser objeto de derechos singulares. En efecto, las partes integrantes siguen la condición jurídica del bien principal, pero la ley o el contrato pueden permitir su diferenciación o se­paración (artículo 889 del C.C.). Esto se permite jus­tamente porque las partes integrantes pueden, por excepción, ser objeto de derechos singulares. Así, sería posible que se hipoteque un edificio de 10 pi­sos y que se excluyan de la garantía los pisos adi­cionales que se vayan construyendo. Si se tuviese que recurrir a la ejecución del bien hipotecado, se remataría únicamente el edificio de 10 pisos, más no así los pisos adicionales.

2. Los accesorios

Los accesorios son bienes que están permanen­temente afectados a un fin económico u ornamental de otro bien. Ellos no pierden su individualidad, pe­ro siguen la condición jurídica del bien al cual han sido afectados económica u ornamentalmente. Se­rán inmuebles, por ejemplo, si lo es el bien principal.

La hipoteca comprende los accesorios del bien hipotecado. Si se hipoteca una unidad inmobiliaria productiva, la garantía se extiende a las maquina­rias, a los automóviles que estuvieran afectados al negocio, etc. Si lo que se hipoteca es una casa, la garantía comprende las alfombras, los cuadros, etc.

El fundamento de la extensión de la hipoteca a los accesorios es claro en el caso de los bienes afec­tados a un fin económico de otro bien. Los acceso­rios son un elemento importante que hace producir económicamente al bien principal y es a través de la explotación del bien como el deudor cumple con su obligación frente al acreedor. Forman un solo todo con el bien principal. Por ello, el legislador los in­cluye en la garantía. En el caso de los accesorios afectados a un fin ornamental, el fundamento no es tan claro. Podría consistir en que los accesorios au­mentan el valor del bien principal y por ende la ga­rantía del acreedor. El legislador entonces, los inclu­ye. No obstante, como veremos a continuación, en la práctica estos accesorios están excluidos de la hipoteca.

Los accesorios que están comprendidos dentro de la hipoteca son los que existen al momento de la ejecución de la garantía. Los bienes que no esta­ban permanentemente afectados económica u or­namentalmente al bien hipotecado cuando se cons­tituyó la garantía, pero que luego son afectados, también quedan incluidos en la hipoteca.

¿Qué sucede con los accesorios que son se­parados del inmueble hipotecado antes de que se ejecute la garantía? El problema se presenta prin­cipalmente con los accesorios que están afectados a un fin económico de otro bien. Los accesorios que están afectados a un fin ornamental respecto de otro bien, están comprendidos en la hipoteca, pero en la práctica quedan excluidos. En efecto, el deu­dor hipotecario (propietario) retira sus adornos, al­fombras, cuadros, etc. y el acreedor ejecuta sola­mente el inmueble. No obstante ello, su situación ju­rídica es idéntica a la de los accesorios afectados económicamente a otro bien.

En algunas legislaciones como la argentina y la paraguaya[1] la hipoteca se extiende a los accesorios mientras estén unidos al inmueble hipotecado. En el Perú, el Código Civil de 1984 no dice nada al respecto. El Código Civil de 1936 tampoco decía nada sobre este tema. En nuestra opinión la hipoteca no se extiende a los accesorios que son separados definitivamente del inmueble. Sí los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del bien. Esto último se debe a que la separación provisional del accesorio no le suprime su calidad (artículo 888 del C.C.)

Si un accesorio es separado definitivamente del bien inmueble, pierde su calidad de accesorio, de­jando de tener, en consecuencia, naturaleza inmo­biliaria. No puede existir entonces garantía sobre estos bienes, porque la hipoteca recae sobre bie­nes inmuebles. Podría sostenerse que el accesorio puede ser un inmueble (imaginemos un buque afec­tado a una explotación económica formada por un conjunto de bienes), por lo que, si es separado de­finitivamente, sigue teniendo naturaleza inmobilia­ria. Esto es cierto; sin embargo, es poco usual que un accesorio sea un bien inmueble. Por ello, en las siguientes líneas asumiremos que los accesorios son muebles.

El deudor hipotecario puede separar el acceso­rio del bien hipotecado y no disponer de él en favor de un tercero. A modo de ejemplo, puede retirar una maquinaria de un inmueble hipotecado para desti­narla a otro inmueble. En este caso, la hipoteca no se extiende a la maquinaria, puesto que ha dejado de ser accesorio.

Ciertos problemas pueden presentarse cuando el deudor hipotecario dispone del accesorio, ya sea porque lo vende, porque lo entrega físicamente en prenda a un tercero o porque celebra respecto de él un contrato de prenda sin desplazamiento. El deu­dor hipotecario, en su calidad de propietario del bien, puede enajenar o gravar el accesorio. Es más, el acreedor hipotecario no puede prohibirle que lo enajene o lo grave (artículos 882 y 1113 del C.C.). El adquirente del accesorio podría separar defini­tivamente su bien del inmueble hipotecado, con lo cual la hipoteca ya no se extendería al accesorio.

¿Qué sucede si el adquirente sabe que el bien es accesorio y que está hipotecado? Esto es poco probable porque los terceros no tienen como saber que los accesorios están hipotecados ya que la pu­blicidad hipotecaria no alcanza a los bienes mue­bles. Aun en el caso que se detallaran en la es­critura de constitución de la hipoteca (y en el asien­to registral) los accesorios que quedan compren­didos en la garantía, los terceros no tendrían cómo saber que están afectados. Esto se debe a que la mayoría de bienes muebles no son identificables y en el caso que algún bien mueble pudiera ser iden­tificado a través del registro, la publicidad registral tampoco le alcanzaría. En efecto, el tercero para determinar si un mueble está hipotecado no tendría por qué acudir a ningún registro. No tendría que acudir al Registro de Bienes Muebles porque no es­tá implementado (con excepción, quién sabe, de los automóviles). Tampoco tendría por qué acudir al Re­gistro de la Propiedad Inmueble porque allí se ins­criben actos y contratos relacionados con inmue­bles.

Pero volviendo al tema; si el tercero que compra un accesorio de un inmueble hipotecado sabe que es accesorio y que está hipotecado, ¿subsiste la hi­poteca sobre el accesorio? La respuesta será nega­tiva sólo si el propietaro separa definitivamente su bien ya que dejaría de ser accesorio, volvería a te­ner naturaleza mobiliaria y la hipoteca no podría ex­tenderse a él.

Si un bien accesorio es entregado físicamente en prenda a un tercero, la solución es idéntica al caso de venta. Al desafectarse el bien pierde su condi­ción de accesorio, por lo que la hipoteca ya no se extiende a él.

El caso que ofrece algunas dudas es cuando se constituye prenda sin desplazamiento sobre el ac­cesorio. Aquí el bien sigue teniendo la calidad de accesorio puesto que no es separado del bien prin­cipal. En este caso, la preferencia debe resolverse de acuerdo a lo dispuesto en cada una de las leyes que regulan las prendas sin desplazamiento.

En la prenda agrícola, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley 2402 señala lo siguiente: “las hipotecas con que se gravan los fundos, no se extienden a las cosas dadas en prenda agrícola por sus propietarios, con anterioridad a la constitución de la hipoteca”.

Las hipotecas que gravan los fundos impedirán la constitución de la prenda agrícola sobre las co­sas a que se extienden dichas hipotecas, conforme a ley”.

Como se ve, si la prenda se constituye primero que la hipoteca, ésta no se extiende a los acceso­rios. Esta es una excepción a lo dispuesto en el ar­tículo 1101 del Código Civil. En cambio, si la hipo­teca se constituye primero, la Ley 2402 impide que se constituya prenda agrícola sobre el accesorio. Esta solución es discutible porque en nada se perjudica al acreedor hipotecario. La duda surge cuando, si a pesar de la prohibición, el acreedor hi­potecario constituye prenda sin desplazamiento res­pecto del accesorio. Si este fuera el caso, tendría preferencia la hipoteca en razón del principio “pri­mero en el tiempo, primero en el derecho”.

Dos comentarios finales sobre los accesorios. Si el deudor dispone de los accesorios, el acreedor hi­potecario se ve perjudicado. ¿Acaso no disminuye el valor del bien hipotecado? Creemos que sí. Por ello, el acreedor puede exigir al deudor que sustituya los accesorios por otros equivalentes, o de lo contrario, pedir el cumplimiento de la obligación aunque no esté vencido el plazo (artículos 181, inciso 2 y 1110 del C.C.).

De otro lado, al igual que con las partes inte­grantes, los accesorios pueden ser excluidos de la cobertura de la hipoteca, mediante pacto expreso. Así lo señala el artículo 1101 del C.C. No existe nin­gún inconveniente para que la hipoteca no se ex­tienda a los accesorios. Estos no siguen la condi­ción del bien al cual han sido afectados, cuando la ley o el contrato permiten su diferenciación o sepa­ración (artículo 889 del C.C.). Es posible entonces, hipotecar un local industrial y pactar expresamente que la hipoteca no se extienda a las maquinarias.

3. El importe de las indemnizaciones de los seguros

La hipoteca se extiende al importe de las in­demnizaciones de los seguros del inmueble, lo cual significa que si el inmueble está asegurado y se produce un siniestro, el monto de la indemnización reemplaza al inmueble. Se produce así lo que en doctrina se conoce como subrogación real.

Cuando el acreedor hipotecario es un banco o una institución de crédito, el deudor por lo general queda obligado a asegurar el inmueble y a endosar la póliza en favor del acreedor. No sucede lo mismo cuando el acreedor no es un banco ni una institu­ción de crédito. Esto no impide, sin embargo, que el acreedor contrate por su cuenta el seguro. En este caso, las primas que pague estarán cubiertas por la hipoteca (artículo 1107 del C.C.).

“Si el inmueble hipotecado perece enteramente por el siniestro o resulta expropiado, la hipoteca se extingue. Pero el acreedor hipotecario se transforma de titular de un derecho real de hipoteca en acree­dor titular de un derecho de prenda sobre el crédito (cuando la indemnización es debida) o sobre el di­nero (cuando la indemnización se ha satisfecho ya)”[2]. En rigor lo que sucede es que se extingue la hipoteca y se crea un derecho real de prenda. Esto se produce porque la hipoteca no puede recaer sobre bienes muebles.

La hipoteca se extingue cuando se destruye el inmueble (artículo 1122, inciso 4 del C.C.). Se trata de la destrucción total del bien (un avión que explosiona). Si la destrucción es parcial, subsiste la hipoteca sobre la parte del inmueble no destruido. Si una casa estuviera asegurada, por ejemplo, y se destruye como consecuencia de un siniestro, existiría hipoteca sobre el terreno y prenda sobre el importe de la indemnización.

Puede ocurrir que el siniestro se produzca antes o después del vencimiento de la obligación garan­tizada. En el primer caso, según Castañeda, el mon­to del seguro debe ser entregado al acreedor hipo­tecario[3]. No estamos de acuerdo con esta opinión. El acreedor no puede exigir el pago de la indem­nización por cuanto su crédito aún no es exigible. Tampoco puede pedir el cumplimiento de la obliga­ción (artículos 181, inciso 3 y 1110 del C.C.) porque no ha desaparecido la garantía. Todo lo contrario. Existe una mejor garantía, que ni siguiera será ne­cesario ejecutar en caso de incumplimiento: el mon­to de la indemnización.

El importe de la indemnización, en nuestra opi­nión, debe ser consignado judicialmente y sobre es­te importe el acreedor tendrá una prenda de dinero.

En el segundo caso, esto es, si se produce el siniestro después del vencimiento de la obligación garantizada, el acreedor sí puede exigir el pago de la indemnización.

4. El importe de las indemnizaciones de la expropiación

Cuando se expropia un inmueble se extingue la propiedad (artículo 969, inciso 3 del C.C.). En estos casos, sin embargo, la hipoteca se extiende al impor­te de la indemnización. Al igual que con los segu­ros, en caso de destrucción total del inmueble, se extingue la hipoteca y se crea un derecho real de prenda.

Un comentario final sobre este tema. La extensión de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de la expropiación (y de los seguros) puede ser objeto de pacto en contra. Asilo establece el artículo 1101 del C.C. En consecuencia, es válido excluir de la hi­poteca la indemnización por la expropiación (y por el seguro).

5. Supuestos de extensión no regulados por nuestra legislación

Siguiendo la legislación Argentina nos referiremos a

5.1 Las mejoras

Las mejoras son las modificaciones materiales que se hacen en un bien y que aumentan su valor económico. Pueden ser necesarias, útiles o de re­creo. Las necesarias impiden la destrucción o el de­terioro del bien. Las útiles, sin ser necesarias, au­mentan el valor y la renta del bien. Las de recreo, sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, luci­miento o mayor comodidad (artículo 916 del C.C.).

En nuestra opinión, la hipoteca se extiende a las mejoras necesarias, útiles y de recreo. Las mejoras necesarias y útiles están incluidas en la hipoteca porque se integran al bien principal. Desde el momento en que se efectúan dichas mejoras, pa­san a formar parte del bien hipotecado. Se convier­ten en partes integrantes del bien por lo que no pueden ser retiradas. A modo de ejemplo, si para arreglar una casa en ruinas se tienen que hacer

mejoras en las paredes y en los techos, los nuevos ladrillos, cemento y demás bienes que se utilicen en la obra pasan a formar parte de la casa. Las mejoras necesarias y útiles se convierten pues en partes integrantes, por lo que la hipoteca se extiende a ellas.

Las mejoras de recreo no se integran necesa­riamente al bien hipotecado. Así lo establece de alguna manera el artículo 917 del C.C. cuando fa­culta al poseedor a retirar las mejoras de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar un valor actual. Puede haber entonces mejoras de recreo que no se integren al bien y mejoras de recreo que sí se integren al bien. Como ejemplo de las primeras se puede considerar un pedestal en el patio de una casa. De las segundas, una piscina.

La hipoteca se extiende a las mejoras de recreo ya sea que se integren o no al bien. Si se integran al bien, su régimen en cuanto a la extensión de la hi­poteca es idéntico al de las partes integrantes. Si no se integran el bien, su situación es igual al de los accesorios.

En Argentina se asimilan los aumentos que reci­be un bien por accesión con las mejoras. Borda, por ejemplo, comentando el artículo 3110 del C.C. ar­gentino, señala que “… lo que el Código llama me­joras accidentales están comprendidas dentro del concepto de las naturales, que se producen sea por aluvión o por avulsión”[4].

La accesión es distinta de las mejoras. No obs­tante ello, resulta pertinente analizar si a las agre­gaciones que recibe un bien hipotecado por obra de la naturaleza, se extiende la hipoteca. La doctrina es unánime en señalar que la hipoteca sí se extiende a los aumentos que recibe el bien por accesiones. La razón es muy simple. Lo que se une al bien hipo­tecado se integra a éste. Las accesiones naturales siguen entonces la misma suerte que las partes in­tegrantes: están incluidas dentro de la hipoteca.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en caso de avulsión (artículo 940 del C.C.), el propietario del inmueble que ha sido arran­cado por la fuerza del río, puede reclamar su pro­piedad. Si fuera éste el caso, no habría accesión por lo que la hipoteca no se extendería al nuevo in­mueble.

No debe confundirse la accesión natural con los casos en que el propietario del inmueble hipote­cado adquiere un inmueble contiguo. El artículo 3110 del C.C.argentino señala que no quedan su­jetas a la hipoteca “las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles para reunirlos al inmueble hipotecado”. El Código Civil peruano no dice nada al respecto, pero la solución es la misma porque se trata de inmuebles distintos. La duda se presenta cuando el propietario adquiere un inmueble conti­guo y lo acumula registralmente al bien hipotecado. Se constituye entonces una nueva unidad inmobi­liaria. En este caso, creemos, la hipoteca sí se ex­tiende al inmueble acumulado. Esto se debe a que física y jurídicamente se trata de un solo inmueble. Ya no se pueden diferenciar los bienes que se han unido. La garantía entonces debe cubrir todo el nue­vo bien.

5.2 Las construcciones

En doctrina, las construcciones sobre un terreno son consideradas indistintamente como mejoras na­turales o como un caso de accesión industrial. Nuestro Código Civil se refiere a ellas como un ca­so de accesión industrial (artículos 941 a 945). Allí se regulan los conflictos que pueden haber cuando se edifica de buena o mala fe en terreno ajeno, cuando el propietario del suelo sobre el que se edi­fica obra de mala fe, cuando se invade con una edi­ficación una propiedad vecina y cuando se edifica con materiales ajenos. El Código Civil peruano no dice nada, sin embargo, sobre las construcciones que hace el propietario sobre su propio terreno. En estricto no se trata de mejoras. Se trata de bienes que se van integrando al terreno. Los bienes con los que se construye una edificación se van uniendo poco a poco al terreno, se van incorporando a él. Las construcciones son en rigor partes Integrantes.

En vista de lo anterior, la hipoteca se extiende a las construcciones que hace el propietario en su terreno hipotecado. Debe tenerse en cuenta que no es necesario que la edificación se inscriba en los Registros Públicos. Es suficiente que se integren bienes al inmueble hipotecado para que la hipoteca se extienda a ellos.

¿Qué sucede si las construcciones son hechas por un tercero? La solución es la misma. La hipoteca se extiende a ellas porque igualmente se integran al bien.

Si el dueño del terreno hipotecado sobre el que un tercero edifica, opta por obligar al invasor a que le pague el terreno (artículo 941), o si el invasor opta por pagar el valor del terreno (artículo 942), la hipoteca igualmente se extiende a las construccio­nes, pero el nuevo propietario del bien hipotecado será un tercero, distinto del deudor[5].

5.3 Cargas o servidumbres

El Código Civil argentino señala que la hipoteca se extiende “a las ventajas que resulten de la ex­tensión de las cargas o servidumbres que debía el inmueble”. Presumiblemente el Código argentino se refiere al caso en que un inmueble hipotecado tiene una servidumbre (que es una carga) y ésta se ex­tingue. En este caso el aumento de valor que recibe el bien (puesto que vale más sin la carga) beneficia al acreedor hipotecario. Esto es obvio y no es ne­cesario que lo diga el Código Civil peruano.

En consecuencia, la hipoteca sí se extiende a los casos en que el inmueble hipotecado se beneficia porque se extinguen las servidumbres.

5.4 Rentas debidas por los arrendatarios

El Código Civil argentino habla de las rentas. Ellas son consideradas por nuestro Código Civil co­mo frutos civiles. Los frutos son “los provechos re­novables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia” (artículo 890). Nuestro Có­digo los clasifica en naturales, industriales y civiles. Los naturales son los que se generan sin interven­ción del hombre. Los industriales son los que se producen con intervención humana. Los civiles pro­vienen del bien como consecuencia de una relación jurídica. En estos últimos tipos de frutos se en­cuentran las rentas de las que habla el artículo 3110 del C.C. argentino.

En nuestra opinión la hipoteca no se extiende a los frutos civiles. La razón es muy simple: el Código Civil no los contempla. Si el bien hipotecado estu­viera generando renta, o se debiera un monto de­terminado por concepto de rentas al momento de la ejecución del bien, el acreedor no tendría ningún derecho preferente sobre dichas rentas. Por cierto que podría embargarlas, pero esto lo haría en su calidad de acreedor simple y no hipotecario.

Los frutos naturales o industriales pueden tener un régimen distinto. A modo de ejemplo, las cose­chas (frutos industriales) están integradas al inmue­ble en tanto no se retiren. Si no se retiran y el in­mueble es ejecutado, ellas están comprendidas en la hipoteca. En cambio, si el deudor las retira (lo que puede hacer en su calidad de propietario del bien), ellas dejan de ser partes integrantes, se individuali­zan y recobran su calidad mobiliaria. En este caso ya no están incluidas en la hipoteca.

Si el deudor dispone de los frutos, el acreedor, a diferencia del caso de los accesorios, no puede exigirle que los sustituya por otros equivalentes por cuanto ellos no están comprendidos en la hipoteca.

Con respecto a los productos, que a diferencia de los frutos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (artículo 894), la hipoteca sí se extiende a ellos, por cuanto son parte del bien hipotecado.

Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito

Según el artículo 1107 del C.C.,’’la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las pri­mas del seguro pagadas por el acreedor y las cos­tas del juicio”.

1. El capital

La hipoteca garantiza el principal del crédito, esto es, el capital. Esto es justamente el objeto de la hipoteca.

Por lo general el monto del gravamen (suma máxima hasta por la cual responde el bien hipote­cado) coincide con el capital. Sin embargo, nada impide que la hipoteca cubra parte del capital. La responsabilidad hipotecaria sería entonces menor que el principal del crédito. En este caso, la hipote­ca cubriría solamente la parte del capital que fue garantizado.

El monto del gravamen, ¿puede ser mayor que el principal del crédito? Creemos que no, debido al carácter accesorio de la hipoteca. Si la responsa­bilidad hipotecaria fuese mayor que el capital, la hipoteca estaría garantizando parte de una deuda inexistente. Más adelante volveremos sobre este asunto.

Lo anterior no significa que el crédito garantiza­do no pueda crecer por intereses, primas y costas. Todo lo contrario. El crédito sí puede aumentar y es cubierto (el crédito y sus accesorios) por la hipote­ca. Sin embargo, el monto del gravamen, al consti­tuirse la garantía, no puede ser mayor que la cuantía del capital.

2. Los intereses

Si el crédito principal genera intereses, ellos son cubiertos por la hipoteca. Lo anterior se justifica por­que los intereses tienen el carácter de una presta­ción accesoria del crédito principal.

El tipo de interés pactado debe consignarse, en principio, en el documento de constitución de la ga­rantía hipotecaria e inscribirse en los Registros Pú­blicos. La razón de esto radica en el carácter espe­cial de la garantía. En efecto, una forma como los terceros pueden conocer la responsabilidad hipo­tecaria del bien es a través de la verificación del tipo de interés inscrito en los Registros Públicos. Esta, sin embargo, no es la única forma.

Según el artículo 1245 del C.C.,“cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deu­dor debe abonar el interés legal”. Esto significa que los terceros pueden establecer el tipo de interés y determinar la responsabilidad hipotecaria. Sólo les basta saber el interés legal, el cual es fijado por el Banco Central de Reserva del Perú y publicado en el Diario Oficial “El Peruano”.

Se presenta la duda de si la hipoteca, cubre el interés moratorio, el cual tiene por finalidad indem­nizar la mora en el pago (artículo 1242 del C.C.). La duda se presenta porque puede ocurrir que los ter­ceros no tengan conocimiento de que el acreedor ha incurrido en mora y, sin embargo, se estén deven­gando intereses. Esto atentaría claramente contra el carácter especial de la hipoteca, puesto que los terceros no podrían conocer la responsabilidad hi­potecaria.

En opinión de Peña Bernaldo de Quiroz, la hipoteca no cubre los intereses moratorios porque “lo que garantiza la hipoteca es el cumplimiento normal de la correspondiente obligación y tanto del principal como de los intereses si se hubiesen estipulado; pero no garantiza, en cambio, ordina­riamente, las consecuencias del incumplimiento, sea éste debido a dolo, culpa o mora. Llegado el momen­to del vencimiento, la pasividad del deudor (y del acreedor) no debe por sí afectar el alcance (por su naturaleza frente a terceros) de la hipoteca”[6].

Discrepamos de la opinión de Peña Bernaldo de Quiroz. La hipoteca garantiza además del cum­plimiento normal de la obligación, los intereses que se generen por el incumplimiento, hasta que se produzca el pago. En esto consiste justamente la garantía.

Ahora bien, no todos los intereses moratorios pueden ser cubiertos por la hipoteca. Podría ocurrir que los terceros no tengan forma de determinar que el deudor ha incurrido en mora y que por tanto se están generando intereses moratorios. En este ca­so, en virtud del carácter especial de la hipoteca, ésta no puede cubrir los intereses moratorios. En cambio, en los Registros Públicos sí se puede es­tablecer la mora del deudor porque, por ejemplo, el pacto inscrito declara expresamente que no es ne­esaría la intimación para que la mora exista pues, los intereses moratorios que se generan sí son ga­rantizados por la hipoteca. En este caso, tampoco es necesario que se fije la tasa de interés, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1246 del C.C., “si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su de­fecto, el interés legal”.

Un tema muy interesante es el del monto de los intereses que son cubiertos por la hipoteca. En el Derecho comparado existen hasta tres sistemas:

a) Sistema de garantía indefinida: La hipoteca cubre sin límite, todos los intereses que genere el crédito.

b) Sistema de tope máximo: La hipoteca cubre un monto determinado de intereses. Dicho monto puede estar constituido por los intereses generados en un cierto número de años o por un porcentaje del crédito principal.

c) Sistema de ampliación de hipoteca: La hipo­teca garantiza solamente el crédito principal, mas no los intereses que genere dicho crédito. Los in­tereses que se generen constituyen un nuevo crédito y dan derecho al acreedor a exigir que se constituya

una hipoteca de ampliación en garantía de dichos intereses.

La mayoría de las legislaciones han adoptado el sistema de garantía de tope máximo. En el Perú en cambio, el Código Civil se acoge al sistema de ga­rantía indefinida. La hipoteca garantiza ilimitada­mente todos los intereses que genere el crédito.

Es importante tener en cuenta que los intereses cubiertos por la hipoteca son aquéllos que genere el crédito garantizado. Si una hipoteca garantizara parte de un crédito, serían cubiertos sin límite, so­lamente los intereses que generara dicha parte del crédito.

El tema de la garantía indefinida tiene algunos problemas. El artículo 1016 del C.C. de 1936 seña­laba que “la hipoteca que garantiza un crédito cu­bre el capital, los intereses que devengue, los pre­mios del seguro pagados por el acreedor y las cos­tas del juicio”. Por otro lado, la versión original del inc. 20 del art. 1013 indicaba que era requisito de la hipoteca, entre otros, “que el gravamen sea de cantidad determinada...” Este inciso fué modificado por la Ley 23327 permitiendo “que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable en los ca­sos de reajuste de capital legalmente admitidos ...”.

De un lado, existía una norma que nos decía que fuera de los casos de reajuste de capital legalmente admitidos, el monto del gravamen debía ser determinado. De otro lado, había un dispositivo a propósito de la extensión de la hipoteca en cuanto al crédito, que señalaba que la garantía cubría el capital y los intereses que devengue, los premios del seguro pagados por el acreedor y las costas del juicio. ¿Existía oposición entre una norma y la otra? ¿Primaba acaso un dispositivo sobre el otro?

Se sostuvo que la hipoteca garantizaba el crédi­to, incluidos sus accesorios, hasta el monto con­signado en los Registros Públicos. Para tal efecto, la responsabilidad hipotecaria se “inflaba” en un monto mayor que la suma del crédito principal, per­mitiendo que cubriera los intereses, primas y cos­tas. La hipoteca entonces cubría el capital, los inte­reses y demás accesorios hasta la suma inscrita[7].

Lo anterior no es aceptable por varias razones. En primer lugar, porque la hipoteca es necesaria­mente accesoria del crédito garantizado. No puede existir una hipoteca sin un crédito que garantice. La parte del monto del gravamen que excede el capital es un crédito inexistente. En segundo lugar, porque aún en el caso que el monto del gravamen se “infle”, el crédito (principal y accesorios) puede cre­cer y sobrepasar el monto que aparece inscrito. En este caso, estaríamos como al inicio porque los intereses, también en el Código de 1936, eran cubiertos ¡limitadamente (Sistema de Garantía Indefinida). Finalmente, porque la solución propuesta se presta a abusos. Así, un acreedor podría exigir a su deudor que el monto del gravamen sea ex­cesivamente mayor que la deuda, impidiendo, de esta forma, que el deudor recurra a nuevos créditos de terceros.

En nuestra opinión, la disposición contenida en el inc. 20 del art. 1013 del C.C. de 1936 era una exi­gencia relacionada con la inscripción de la hipoteca y no perjudicaba la extensión de la garantía. El monto del gravamen debía determinarse necesa­riamente en la escritura pública e inscribirse en los Registros Públicos.

De esta forma se protegían los derechos de terceros y se cumplía con lo dispuesto en el art. 56 del Reglamento de las Inscripciones[8].

El monto del gravamen, sin embargo, podía crecer, y en efecto crecía. El crédito aumentaba por intereses, por premios del seguro y por costas. Sobrepasaba de esta forma la suma inscrita en los Registros Públicos. El aumento de la responsabili­dad hipotecaria no atentaba contra la especialidad de la hipoteca debido a que el segundo y ulteriores acreedores hipotecarios podían determinar el mon­to del crédito en base a la información registral.

El Código Civil de 1984 aclaró la situación El art. 1107 del C.C. señala que “la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio”. El inc. 3) del art. 1099 por otro lado, dispone que para la validez de la hipoteca se requiere “que el gravamen sea de cantidad determinada o deter­minadle …”

Las interrogantes que existieron durante la vigencia del C.C. de 1936 han sido levantadas por cuanto el Código Civil de 1984 permite expresa­mente que el gravamen sea de cantidad determina- ble. La cuantía del gravamen puede ser determina- ble no sólo en los casos de reajuste de capital le­galmente admitido, sino en el caso de cualquier crédito.

Las disposiciones contenidas en el art. 1107 y en el inc. 3) del art. 1099 del C.C. son perfectamente compatibles. El crédito puede crecer por intereses, por primas y por costas, y dicho crecimiento es de- terminable.

En efecto, al momento de constituirse la hipote­ca puede establecerse el procedimiento para determinar el crecimiento del monto del gravamen (intereses pactados, por ejemplo), con lo cual su eventual aumento es susceptible de ser conocido.

El crecimiento del monto del gravamen no perjudica a los terceros, ya que ellos también pueden determinar su cuantía definitiva en base a la información registral.

Se puede concluir que el Código Civil actual no ha modificado ni variado a su antecesor en lo que a la extensión de la hipoteca y al crédito se refiere. Si bien el C.C. de 1936 era algo oscuro al respecto, el Código vigente es sumamente claro. La solución en ambos Códigos, sin embargo, es idéntica.

3. Las primas

Si el inmueble hipotecado se encuentra asegu­rado, las primas que el acreedor hipotecario pague por dicho seguro también estarán cubiertas por la hipoteca.

4. Las costas del juicio

Si el deudor no cumple con la obligación princi­pal, el acreedor puede solicitar la venta judicial del bien hipotecado. Todos aquellos gastos procesales que tenga que efectuar el acreedor a fin de ver sa­tisfecho su crédito son cubiertos por la hipoteca.

5. Comentarios finales

Dos temas finales sobre la extensión de la hipoteca en cuanto al crédito. Los intereses, la primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio se ubican con igual rango y con la misma preferencia que el crédito principal. Si hu­bieran varios acreedores hipotecarios y el bien es rematado, el valor que arroje su venta es destinado, en primer lugar, a satisfacer el crédito del primer acreedor hipotecario, incluidos los intereses que hayan generado, las primas y las costas. Si hubiera un remanente del monto que arroje la venta del inmueble, dicho monto es destinado, en segundo lugar, a satisfacer el crédito del segundo acreedor hipotecario, incluidos intereses, primas y costas.

De otro lado, es posible pactar en contra de lo dispuesto en el artículo 1107 del C.C. El artículo en comentario no permite expresamente el pacto en contrario. Pareciera entonces, que no es posible el pacto. En nuestra opinión, sin embargo, sí es válido el pacto en contra. La razón es muy simple: lo dis­puesto por el artículo 1107 no es de orden público. Esta norma existe en beneficio del acreedor y éste puede renunciar a ella. Además, el inciso 3 del artículo 1122 del C.C. permite que el acreedor renuncie a la hipoteca. Si esto es así, es obvio que se puede renunciar a la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las primas y las costas. En consecuencia, las partes pueden válidamente pac­tar que la hipoteca no cubra los intereses que genere el crédito principal, la primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, o que la garantía cubra solamente intereses que se generen en un determinado número de años o hasta que alcancen un porcentaje del crédito principal.

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[1]Artículos 3110 del C.C. Argentino y 2360 del C.C. Paraguayo.

[2]DIEZ PICASSO, Luisy GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, Tercera Edición, Tecnos S.A. 1987, pág. 507.

[3]CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garantía. Tomo III, Amauta S.A. 1967, pág. 253.

[4]BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo II, Tercera edición actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires 1984, pág. 241.

[5]La excepción a la extensión sobre las edificaciones hechas por un tercero es cuando se hacen de mala fe en terreno aje­no y el dueño exige la devolución (artículo 943). En rigor la hipoteca sí se extiende a la construcción, pero ésta puede ser luego demolida.

[6]PENA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edición, Artes Gráficas Iberoamericanas S.A., 1985, pág. 427.

[7]Hasta el día de hoy se sostiene lo mismo. Así Bigio dice que"... no obstante que la hipoteca comprende los citados con­ceptos, es sólo hasta el límite del gravamen hipotecario a que se refiere el inciso 3⁹ del artículo 1099 del Código Civil. Más allá del importe del gravamen hipotecario el crédito del acreedor no goza de preferencia alguna”. Exposición de Mo­tivos Oficiales del Código Civil, pág. El Peruano, 12 de noviembre de 1991, Separata Especial, pág. 3.

[8]El artículo 56 del Reglamento de las Inscripciones dice que “en las inscripciones de las hipotecas que garantizan un cré­dito, se expresará el monto del capital y el tipo de interés pactado”.

AVENDAÑO ARANA, Francisco. La Extensión de la Hipoteca. THEMIS: Revista de Derecho, ISSN 1810-9934, Nº. 26, 1993, págs. 85-93