El precedente sobre exclusión de socios en la SRL aprobado por el
Pleno Tribunal Registral entorpece innecesariamente la marcha societaria al
exigir la convocatoria del socio que se pretende excluir, supuestamente por
asegurar su derecho fundamental de defensa, cuando en realidad este ya se
encuentra asegurado hace más de 11 años en el texto de la Ley General de
Sociedades.
I.
INTRODUCCIÓN
Mediante la Resolución del Presidente del Tribunal Registral N° 099-2009-SUNARP/PT,
de fecha 1 de junio del 2009, se dispuso la publicación del precedente
registral de observancia obligatoria, aprobado en la sesión del Cuadragésimo
Octavo Pleno del Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de
Registros Públicos (Sunarp), realizado el 21 de mayo del 2009, según el cual
“el socio de la sociedad comercial de responsabilidad limitada cuya exclusión
se pretende debe ser convocado a la junta general en la que se debatirá su
exclusión”, agregando que “para el cómputo de la mayoría en el acuerdo de
exclusión del socio de una sociedad comercial de responsabilidad limitada no
se tendrá en cuenta las participaciones del referido socio”, criterio
sustentado en la Resolución N° 710-2009- SUNARP-TR-L de fecha 22 de mayo del
2009[1]
El referido precedente registral de observancia obligatoria versa
sobre una cuestión altamente controvertida en sede societaria: la exclusión del
socio; empero, lo hace específicamente en materia de sociedad comercial de responsabilidad
limitada y, además, restringiéndose a dos asuntos puntuales: la convocatoria a
la junta de socios y el cómputo de la mayoría para la adopción del acuerdo
societario. En las siguientes líneas comentaremos el mencionado precedente
registral de observancia obligatoria, partiendo de algunas referencias
generales respecto al alejamiento del socio, que nos permitan comprender
fundamentalmente la legislación y la jurisprudencia atinentes al tema sub
examine.
II. EL
ALEJAMIENTO DEL SOCIO
La exclusión del socio entraña per se una situación conflictiva porque
implica que el socio se aleja de la sociedad sin importar su voluntad, de modo
forzoso, siendo pues lo más común que sea contra su voluntad. En el otro
extremo está el ejercicio del derecho de separación cuando el socio se aleja de
la sociedad sin importar la voluntad de esta. Y entre ambos se encuentra la
transferencia íntegra del paquete accionario que también supone el alejamiento
del socio pero que se sustenta en la voluntad de este de realizar tal operación
y, de ser el caso, en el respeto de las normas de admisión de un nuevo socio,
incluidas en el estatuto social, en un convenio parasocietario o en la
regulación del derecho de adquisición preferente.
Para los supuestos extremos, estos son la exclusión y la separación
del socio, la Ley General de Sociedades[2]
ofrece una regulación específica, a efectos de que no queden sujetos al libre
arbitrio de los involucrados, pues en el caso de la exclusión la sociedad
estaría tentada a abusar de su poder contra el socio que resultase incómodo o
el socio podría cuestionar cualquier acuerdo de la junta de socios que pretenda
excluirlo, mientras que en el caso de la separación el socio pretendería
alejarse cada vez que se adopte un acuerdo societario del cual discrepa o la
sociedad se resistiría a que dicho socio se marche, imponiéndole los acuerdos
de la mayoría aun cuando cambien sustancialmente la esencia del negocio
societario.
Precisamente por lo anterior, la norma societaria contempla diversos
dispositivos para la exclusión del socio, tales como los artículos 22 (para
toda forma societaria), 248 (para la sociedad anónima cerrada), 276 (para la
sociedad colectiva), 293 (para la sociedad comercial de responsabilidad
limitada) y 303 inciso 3 (para la sociedad civil), estipulando, por ejemplo,
que “puede ser excluido el socio gerente [de la sociedad comercial de
responsabilidad limitada] que infrinja las disposiciones del estatuto [social],
cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena
al mismo género de negocios que constituye el objeto social”.
Por su parte, en el artículo 200 regula el derecho de separación del
socio cuando se adopten acuerdos societarios atinentes al cambio del objeto
social, el traslado del domicilio social al extranjero o la creación de
limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, entre otras, sin perjuicio
de otros dispositivos como el propio artículo 293 que, referido a la exclusión
del socio en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, también se
pronuncia en su último párrafo en tomo de la separación del socio en dicha
forma societaria.
Anteriormente nos hemos pronunciado sobre la exclusión del socio en
la sociedad anónima por ser especialmente problemática, ya que se discute si
en dicha forma societaria siempre es posible tal exclusión o si solo se restringe
a determinados supuestos como el incumplimiento del aporte[3].
En esta ocasión abordaremos la exclusión del socio en la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, sabiendo que las formas societarias distintas a la
sociedad anónima también abrigan cuestionamientos respecto a la regulación
legal de la figura de la exclusión del socio, como sucede, por ejemplo, en
materia de sociedad anónima cerrada cuando prescribe, en su artículo 248, que
“el pacto social o el estatuto [social] (...) puede establecer causales de
exclusión de accionistas”, preguntándonos entonces si no hay límites a tal
facultad, o cuando la misma norma señala que “para la exclusión es necesario
el acuerdo de la junta general adoptado con el quorum y la mayoría que
establezca el estatuto [social]”, preguntándonos aquí si mantiene su derecho
de voto el socio a quien se pretende excluir.
III. LA
EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, SEGÚN
LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
El artículo 293 de la Ley General de Sociedades aborda la exclusión
del socio en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, en los
siguientes términos:
“Artículo
293.- Exclusión y separación de los socios
Puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones
del estatuto [social], cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por
cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto
social. La exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría
de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión
se discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro [de
Personas Jurídicas].
Dentro de los 15 días desde que la exclusión se comunicó al socio
excluido, puede este formular oposición mediante demanda en proceso abreviado.
Si la sociedad solo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos
solo puede ser resuelta por el juez, mediante demanda en proceso abreviado. Si
se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte del
artículo 4.
Todo socio puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la
ley y en el estatuto”.
a) Alcance
de la norma
De la lectura del dispositivo transcrito debemos asentar primeramente
su alcance. Inicialmente se refiere al socio gerente, pero eso no impide que
también resulte aplicable al socio que no es gerente[4].
Nos explicamos. En una misma persona pueden recaer dos títulos: socio y gerente,
no siendo indispensable ser socio para ser gerente ni viceversa. El castigo
para el socio que incumple su rol es la exclusión, mientras que para el
gerente que hace lo propio es la remoción, de modo tal que un socio gerente
puede ser excluido (como socio), pero mantenerse como gerente o puede ser
removido (como gerente) y mantenerse como socio. Por lo tanto, cuando en el
citado artículo 293 se consignan causales de exclusión del socio gerente se le
está enfocando en su faceta de socio, pero eso no impide que además sea
removido por el incumplimiento de sus deberes funcionales como gerente y
tampoco se restringe a que el socio sea a la vez gerente. En realidad, desde
una perspectiva de técnica legislativa, no debió mencionarse “el socio
gerente” sino simplemente “el socio”, pero la primera causal (infracción de las
disposiciones del estatuto social) debió contemplarse para la remoción del gerente
porque no es aplicable al socio (¿acaso implica que un socio sea excluido por
el acuerdo que adopte en junta de socios?).
Como hemos explicado anteriormente[5],
los administradores societarios deben actuar procurando la satisfacción del
interés social. En tal sentido, y como señala Francisco Reyes Villamizar
comentando las self-dealing transactions del Derecho estadounidense:
“Siempre que en la celebración de un negocio jurídico confluyan de modo
simultáneo los intereses particulares de los administradores sociales y los
de la sociedad puede presagiarse la vulneración del deber de lealtad. En el
Derecho norteamericano puede apreciarse que estas modalidades de actos y
operaciones constituyen la causal más recurrente de inobservancia del referido
deber fiduciario”[6].
Por su parte, Robert Clark enumera las siguientes conductas,
ilustrando las operaciones en las que existe conflicto de interés: “Actos u
operaciones realizados entre una sociedad y sus administradores; operaciones
entre dos compañías, de manera que un individuo se desempeñe como
administrador de una, a pesar de tener intereses económicos en la otra;
operaciones entre sociedades matrices y subordinadas en las que quien se
desempeñe como administrador de las primeras tenga participaciones de capital
en las segundas; y actos u operaciones cumplidos entre sociedades que
compartan los mismos administradores”[7].
El gerente cumple un rol de administrador de la sociedad,
independientemente de que tenga o no la condición de socio. El gerente y el
socio se equiparan en que su relación con la sociedad es de índole contractual,
pero se diferencian en que mientras el primero celebra con la sociedad un
contrato de trabajo, el segundo celebra un contrato de sociedad, por lo que el
ámbito de sus derechos, obligaciones, facultades, atribuciones,
responsabilidades y demás difiere en uno y otro caso o, mejor aún, no tienen
por qué confundirse.
Incluso hay que precisar, respecto a los alcances del artículo 293 de
la Ley General de Sociedades, que las causales para la exclusión del socio no
se limitan a las que ahí se mencionan, pudiéndose agregar la infracción de las
disposiciones legales imperativas (que sería más pertinente que lo actualmente
consagrado, esto es la infracción de las disposiciones estatutarias) y la
lesión del interés social, a la usanza del artículo 139 de la norma societaria.
Asimismo, cabría precisar que dedicarse al mismo género de negocios que
constituye el objeto social no siempre es contraproducente, ya que podría
tratarse de un caso que involucre sociedades pertenecientes a un mismo grupo
empresarial, tal como de algún modo lo tolera el artículo 180 de la Ley General
de Sociedades cuando en primer párrafo in fine prescribe que el director
tendrá conflicto de intereses si es que no cuenta con el asentimiento expreso
de la sociedad, lo que a contrario sensu significa que cabe dicho asentimiento
expreso.
b) Adopción
del acuerdo
El dispositivo jurídico sub examine se pronuncia respecto al
cómputo para la adopción del acuerdo pero no para la celebración de la junta de
socios. En efecto, sostiene que “la exclusión del socio se acuerda con el voto
favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del
socio cuya exclusión se discute”. Significa lo anterior que, al momento de
adoptarse el acuerdo de exclusión del socio, se computan todas las
participaciones sociales presentes en la junta de socios, excepto las que
pertenecen al socio cuya exclusión se pretende.
La redacción es oscura porque ciertamente no se pronuncia de manera
expresa en tomo del cómputo para la celebración de la junta de socios, de ahí
que suija la controversia en el sentido de si el socio cuya exclusión se
pretende tiene derecho a ser convocado o no a la referida junta de socios. Si
bien aceptamos que el texto de la norma societaria no es nítido, ello no
conlleva a que deba aceptarse el criterio según el cual el mencionado socio
tenga que ser convocado a la junta de socios. La razón de ser de tal afirmación
reposa en la propia Ley General de Sociedades cuando en el tercer párrafo del
mismo artículo 293 estipula que “si la sociedad solo tiene dos socios, la
exclusión de uno de ellos solo puede ser resuelta por el juez, mediante demanda
en proceso abreviado”.
Analizando el dispositivo jurídico transcrito observamos que el
legislador adopta dicha fórmula porque si una sociedad solamente tiene dos
socios y pretende excluir a uno de ellos, precisamente como el socio que
candidatea a ser excluido no será convocado, quedaría entonces un solo socio
que no puede formar válida y lógicamente una junta de socios, ya que esta
requiere pluralidad en su conformación, por su propia naturaleza. Si ya se
sabe que en la junta de socios solo habrá un socio convocado no puede hablarse
de junta de socios; distinto es el caso en que, convocada una junta de socios,
solo asista un socio, tal como lo prevé el artículo 125 del texto societario al
indicar que “en todo caso podrá llevarse a cabo la junta aun cuando las
acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular”.
En ese orden de ideas, apreciamos que la previsión del examinado
tercer párrafo del artículo 293 de la Ley General de Sociedades obedece a que,
a priorí, el legislador sabe que en tal supuesto solo habría un socio que no podría
reunirse en junta de socios. Quizás alguien piense que la razón es otra: se
procura evitar el entrampamiento que produciría una junta de socios con dos
socios en la que se pretende excluir a uno de ellos porque los votos serían
obviamente contrarios (uno a favor de la exclusión y el otro en contra de
ella), pero eso no tiene asidero porque la adopción de acuerdos no es en razón
de los socios, sino de las participaciones sociales. De forma que no se quiere
evitar un posible entrampamiento, sino más bien un probable abuso, por lo que
se opta por la vía judicial.
Por otro lado, téngase en consideración que la adopción del acuerdo de
exclusión del socio debe constar en escritura pública y es un acto inscribible
en el registro. Con lo anterior se persigue la publicidad de dicho acuerdo, del
cual en principio no tendría conocimiento el socio excluido y, precisamente, para
darle mayor efectividad, la propia Ley General de Sociedades ordena que la
sociedad comunique al socio excluido la adopción del acuerdo societario en ese
sentido. No tendría razón de ser que le comunique cuando el socio fue convocado
a la junta de socios y tuvo la oportunidad de concurrir a ella y menos aún
tendría sentido que se le comunique cuando el referido acto societario goza
de publicidad registral; no obstante, en cautela máxima de los derechos del
socio excluido, el legislador ha impuesto tal obligación a la sociedad, que
entendemos deberá ejecutarla el gerente general, inmediatamente después de
celebrada la junta de socios en que se adoptó el acuerdo, pues la norma
societaria no señala un plazo sobre el particular.
c) Derecho
de defensa del socio excluido
El socio excluido no ve afectado su derecho de defensa porque la Ley
General de Sociedades contempla en su artículo 293 que “dentro de los 15 días
desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede este formular
oposición mediante demanda en proceso abreviado”. Tenemos entonces que el hecho
de no convocar al socio cuya exclusión se pretende a la respectiva junta de
socios no imposibilita su derecho de defensa. El socio no solo defiende sus derechos
en la junta mediante su voto, sino también a través de los mecanismos que la
legislación le franquea, como sucede en este caso, porque de no ser así
entonces el socio titular de acciones sin derecho a voto estaría desprotegido,
a merced de los restantes socios que sí tienen tal derecho; ello no es así,
según dispone el artículo 140 de la norma societaria, que regula la
impugnación de los acuerdos societarios por los titulares de acciones sin
derecho a voto.
Sin embargo, discrepamos que el artículo examinado establezca que el
socio excluido tiene “derecho de oposición” cuando en realidad debió decir
“derecho de impugnación”, a efectos de mantener una adecuada técnica
legislativa en sede societaria, no confundiendo el derecho de impugnación (para
los socios, en su versión de acuerdos impugnables, del artículo 140; y los
acreedores -en su versión de nulidad-, del artículo 150, segundo párrafo), el
derecho de separación (solo para los socios, de acuerdo al artículo 200) y el
derecho de oposición (solo para los acreedores, por ejemplo, en el artículo
219).
Podría creerse que no se trata de un derecho de impugnación porque
tal derecho está reservado al socio, a tenor de lo legislado en el artículo 144
de la Ley General de Sociedades. “El accionista que impugne judicialmente cualquier
acuerdo de la junta general deberá mantener su condición de tal durante el
proceso (...)”. Discrepamos de tal razonamiento porque no hay que confundir que
el derecho de impugnación regulado por nuestra norma societaria presenta dos
facetas: los acuerdos impugnables y la nulidad de acuerdos, estipulados en los
artículos 139 y 150, respectivamente. Ambas figuras son impugnaciones, tanto
así que el artículo 151 ordena que el juez no admita a trámite otras
impugnaciones que no sean las mencionadas en los artículos anteriormente
señalados.
Entonces, por ubicación sistemática, el artículo 144 se refiere solo a
los acuerdos impugnables pero no por ello hay que aplicarlo inmediatamente al
socio excluido que impugna, ya que este podría accionar vía la figura de los
acuerdos impugnables o vía la figura de la nulidad de acuerdos, según
corresponda. Por lo demás, la restricción del citado artículo 144 obedece a la
transferencia voluntaria de las acciones, como se lee en su segundo párrafo,
lo que no sucedería en el supuesto aquí referido donde la exclusión del socio
supone la enajenación forzosa de sus acciones. En suma, el socio excluido
tiene a su favor el derecho de impugnación.
IV.
CONCLUSIÓN
Atendiendo a lo expuesto en las líneas precedentes discrepamos del
precedente registral de observancia obligatoria que hemos analizado porque con
él se entorpece innecesariamente la marcha societaria al exigirse la
convocatoria del socio que se pretende excluir en una sociedad comercial de
responsabilidad limitada, dizque por asegurar su derecho fundamental de
defensa, cuando en realidad este ya se encuentra asegurado hace más de 11 años
en el texto de la Ley General de Sociedades. El Tribunal Registral no puede
exigir más de lo que la norma prevé, más aún cuando tales exigencias se tomarán
contraproducentes y su cumplimiento será una mera cuestión formalista que no
conduce a nada eficiente. En efecto, si se ordena (como lo está haciendo el
referido precedente) que la sociedad convoque al socio que pretende excluir,
pues se le convocará; aquel quizás concurrirá, entonces escuchará el debate,
participará y, lo más probable, se adoptará el acuerdo que las circunstancias
han propiciado, sin mayor cambio a partir de su asistencia.
Acordar la exclusión del socio en una sociedad comercial de
responsabilidad limitada (que califica, por su propia naturaleza, como
personalista) significa, cuando menos, el resquebrajamiento de las relaciones
personales entre los socios que animan la exclusión y el socio excluido. Esto
no va a cambiar cuando la norma o un precedente registral exijan que ese socio
al que se pretende excluir sea convocado. Guardando las distancias, es como
exigir que la conciliación (a la que debe arribarse de manera consensuada) sea
obligatoria. Situaciones así conllevan a un alejamiento marcado del Derecho
respecto a la realidad, lo cual siempre será negativo, pero más aún en el
ámbito societario que, de por sí, requiere integrar la ciencia jurídica y la
realidad empresarial.
[1] El texto completo de la
resolución fue publicado en Diálogo
con la Jurisprudencia N° 129.
[2] Perú: Ley General de Sociedades,
aprobada mediante Ley N° 26887.
[3] Cfr. el análisis actualizado en:
ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho Societario. Un nuevo enfoque jurídico de los
temas societarios. Gaceta Jurídica, Lima, junio del 2009, pp. 53 a 73.
[4]
En la Resolución N°
187-1999-ORLC/TR de fecha 27 de julio de 1999 se lee: “(...) la Ley General de
Sociedades regula, entre otras materias, los derechos de los socios,
estableciendo en el artículo 293 las causales de la exclusión, las cuales
determinan la pérdida de la calidad de socio, siendo un derecho fundamental
del socio el permanecer como tal, implicando que solo podrá ser excluido por
las causales señaladas en la ley o en el estatuto (...)”. Puede observarse que
la citada resolución registral no se restringe al socio gerente sino que alude
al socio en general.
[5]
ECHAIZ MORENO, Daniel. “La
exclusión del socio en la sociedad anónima”. En: Revista de Derecho de la
Empresa. Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez y
Editorial Legis Chile, julio-setiembre de 2006, N° 7, pp. 87 a 106. Del mismo autor y con igual título en: Revista Economía y Derecho.
Lima, Sociedad de Economía y Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas, Volumen 4, N° 14, pp. 75 a 84.
[6]
REYES VILLAMIZAR,
Francisco. Derecho Societario en los Estados Unidos. Segunda edición,
Editorial Legis, Bogotá, 2005, p. 174.
[7]
CLARK, Robert. Corporate
Law. Little Brown and Company, Boston, 1986, p. 159.
ECHAIZ MORENO, Daniel. La exclusión del socio en la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Dialogo con la Jurisprudencia N° 130.
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