La exclusión del socio en la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

El precedente sobre exclusión de socios en la SRL aprobado por el Pleno Tri­bunal Registral entorpece innecesariamente la marcha societaria al exigir la convocatoria del socio que se pretende excluir, supuestamente por asegurar su derecho fundamental de defensa, cuando en realidad este ya se encuentra asegurado hace más de 11 años en el texto de la Ley General de Sociedades.
I. INTRODUCCIÓN
Mediante la Resolución del Presidente del Tribunal Re­gistral N° 099-2009-SUNARP/PT, de fecha 1 de junio del 2009, se dispuso la publicación del precedente registral de observancia obligatoria, aprobado en la sesión del Cuadra­gésimo Octavo Pleno del Tribunal Registral de la Superin­tendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), reali­zado el 21 de mayo del 2009, según el cual “el socio de la sociedad comercial de responsabilidad limitada cuya ex­clusión se pretende debe ser convocado a la junta general en la que se debatirá su exclusión”, agregando que “para el cómputo de la mayoría en el acuerdo de exclusión del socio de una sociedad comercial de responsabilidad limi­tada no se tendrá en cuenta las participaciones del referido socio”, criterio sustentado en la Resolución N° 710-2009- SUNARP-TR-L de fecha 22 de mayo del 2009[1]


El referido precedente registral de observancia obligatoria versa sobre una cuestión altamente controvertida en sede societaria: la exclusión del socio; empero, lo hace especí­ficamente en materia de sociedad comercial de responsa­bilidad limitada y, además, restringiéndose a dos asuntos puntuales: la convocatoria a la junta de socios y el cómputo de la mayoría para la adopción del acuerdo societario. En las siguientes líneas comentaremos el mencionado precedente registral de observancia obligatoria, partiendo de algunas referencias generales respecto al alejamiento del socio, que nos per­mitan comprender fundamentalmente la legislación y la jurisprudencia ati­nentes al tema sub examine.
II. EL ALEJAMIENTO DEL SOCIO
La exclusión del socio entraña per se una situación conflictiva porque impli­ca que el socio se aleja de la sociedad sin importar su voluntad, de modo for­zoso, siendo pues lo más común que sea contra su volun­tad. En el otro extremo está el ejercicio del derecho de separación cuando el socio se aleja de la sociedad sin im­portar la voluntad de esta. Y entre ambos se encuentra la transferencia íntegra del paquete accionario que también supone el alejamiento del socio pero que se sustenta en la voluntad de este de realizar tal operación y, de ser el caso, en el respeto de las normas de admisión de un nuevo so­cio, incluidas en el estatuto social, en un convenio para­societario o en la regulación del derecho de adquisición preferente.
Para los supuestos extremos, estos son la exclusión y la se­paración del socio, la Ley General de Sociedades[2] ofrece una regulación específica, a efectos de que no queden su­jetos al libre arbitrio de los involucrados, pues en el caso de la exclusión la sociedad estaría tentada a abusar de su poder contra el socio que resultase incómodo o el socio podría cuestionar cualquier acuerdo de la junta de socios que pretenda excluirlo, mientras que en el caso de la sepa­ración el socio pretendería alejarse cada vez que se adop­te un acuerdo societario del cual discrepa o la sociedad se resistiría a que dicho socio se marche, imponiéndole los acuerdos de la mayoría aun cuando cambien sustancial­mente la esencia del negocio societario.
Precisamente por lo anterior, la norma societaria contem­pla diversos dispositivos para la exclusión del socio, ta­les como los artículos 22 (para toda forma societaria), 248 (para la sociedad anónima cerrada), 276 (para la sociedad colectiva), 293 (para la sociedad comercial de responsabi­lidad limitada) y 303 inciso 3 (para la sociedad civil), estipulando, por ejem­plo, que “puede ser excluido el socio gerente [de la sociedad comercial de responsabilidad limitada] que infrinja las disposiciones del estatuto [social], cometa actos dolosos contra la socie­dad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social”.
Por su parte, en el artículo 200 regula el derecho de separación del socio cuan­do se adopten acuerdos societarios ati­nentes al cambio del objeto social, el traslado del domicilio social al extran­jero o la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, entre otras, sin perjuicio de otros dispositivos como el propio artículo 293 que, referido a la exclusión del socio en la so­ciedad comercial de responsabilidad limitada, también se pronuncia en su último párrafo en tomo de la separación del socio en dicha forma societaria.
Anteriormente nos hemos pronunciado sobre la exclu­sión del socio en la sociedad anónima por ser especial­mente problemática, ya que se discute si en dicha forma societaria siempre es posible tal exclusión o si solo se res­tringe a determinados supuestos como el incumplimien­to del aporte[3]. En esta ocasión abordaremos la exclusión del socio en la sociedad comercial de responsabilidad li­mitada, sabiendo que las formas societarias distintas a la sociedad anónima también abrigan cuestionamientos res­pecto a la regulación legal de la figura de la exclusión del socio, como sucede, por ejemplo, en materia de sociedad anónima cerrada cuando prescribe, en su artículo 248, que “el pacto social o el estatuto [social] (...) puede estable­cer causales de exclusión de accionistas”, preguntándonos entonces si no hay límites a tal facultad, o cuando la mis­ma norma señala que “para la exclusión es necesario el acuerdo de la junta general adoptado con el quorum y la mayoría que establezca el estatuto [social]”, preguntándo­nos aquí si mantiene su derecho de voto el socio a quien se pretende excluir.
III. LA EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, SEGÚN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
El artículo 293 de la Ley General de Sociedades aborda la exclusión del socio en la sociedad comercial de responsa­bilidad limitada, en los siguientes términos:
“Artículo 293.- Exclusión y separación de los socios
Puede ser excluido el socio gerente que infrinja las dis­posiciones del estatuto [social], cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social. La exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones so­ciales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro [de Personas Jurídicas].
Dentro de los 15 días desde que la exclusión se comu­nicó al socio excluido, puede este formular oposición mediante demanda en proceso abreviado.
Si la sociedad solo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos solo puede ser resuelta por el juez, me­diante demanda en proceso abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la pri­mera parte del artículo 4.
Todo socio puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto”.
a) Alcance de la norma
De la lectura del dispositivo transcrito debemos asentar primeramente su alcance. Inicialmente se refiere al socio gerente, pero eso no impide que también resulte aplicable al socio que no es gerente[4]. Nos explicamos. En una mis­ma persona pueden recaer dos títulos: socio y gerente, no siendo indispensable ser socio para ser gerente ni vicever­sa. El castigo para el socio que incumple su rol es la ex­clusión, mientras que para el gerente que hace lo propio es la remoción, de modo tal que un socio gerente puede ser excluido (como socio), pero mantenerse como gerente o puede ser removido (como gerente) y mantenerse como socio. Por lo tanto, cuando en el citado artículo 293 se consignan causales de exclusión del socio gerente se le está enfocando en su faceta de socio, pero eso no impi­de que además sea removido por el incumplimiento de sus deberes funcionales como gerente y tampoco se restrin­ge a que el socio sea a la vez gerente. En realidad, desde una perspectiva de técnica legislativa, no debió mencio­narse “el socio gerente” sino simplemente “el socio”, pero la primera causal (infracción de las disposiciones del es­tatuto social) debió contemplarse para la remoción del ge­rente porque no es aplicable al socio (¿acaso implica que un socio sea excluido por el acuerdo que adopte en jun­ta de socios?).
Como hemos explicado anteriormente[5], los administrado­res societarios deben actuar procurando la satisfacción del interés social. En tal sentido, y como señala Francisco Re­yes Villamizar comentando las self-dealing transactions del Derecho estadounidense: “Siempre que en la celebra­ción de un negocio jurídico confluyan de modo simultá­neo los intereses particulares de los administradores socia­les y los de la sociedad puede presagiarse la vulneración del deber de lealtad. En el Derecho norteamericano pue­de apreciarse que estas modalidades de actos y operacio­nes constituyen la causal más recurrente de inobservancia del referido deber fiduciario”[6].
Por su parte, Robert Clark enumera las siguientes conduc­tas, ilustrando las operaciones en las que existe conflicto de interés: “Actos u operaciones realizados entre una so­ciedad y sus administradores; operaciones entre dos com­pañías, de manera que un individuo se desempeñe como administrador de una, a pesar de tener intereses económi­cos en la otra; operaciones entre sociedades matrices y su­bordinadas en las que quien se desempeñe como adminis­trador de las primeras tenga participaciones de capital en las segundas; y actos u operaciones cumplidos entre socie­dades que compartan los mismos administradores”[7].
El gerente cumple un rol de administrador de la sociedad, independientemente de que tenga o no la condición de so­cio. El gerente y el socio se equiparan en que su relación con la sociedad es de índole contractual, pero se diferen­cian en que mientras el primero celebra con la sociedad un contrato de trabajo, el segundo celebra un contrato de so­ciedad, por lo que el ámbito de sus derechos, obligacio­nes, facultades, atribuciones, responsabilidades y demás difiere en uno y otro caso o, mejor aún, no tienen por qué confundirse.


Incluso hay que precisar, respecto a los alcances del ar­tículo 293 de la Ley General de Sociedades, que las causa­les para la exclusión del socio no se limitan a las que ahí se mencionan, pudiéndose agregar la infracción de las dispo­siciones legales imperativas (que sería más pertinente que lo actualmente consagrado, esto es la infracción de las dis­posiciones estatutarias) y la lesión del interés social, a la usanza del artículo 139 de la norma societaria. Asimismo, cabría precisar que dedicarse al mismo género de negocios que constituye el objeto social no siempre es contraprodu­cente, ya que podría tratarse de un caso que involucre so­ciedades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, tal como de algún modo lo tolera el artículo 180 de la Ley General de Sociedades cuando en primer párrafo in fine prescribe que el director tendrá conflicto de intereses si es que no cuenta con el asentimiento expreso de la sociedad, lo que a contrario sensu significa que cabe dicho asenti­miento expreso.
b) Adopción del acuerdo
El dispositivo jurídico sub examine se pronuncia respec­to al cómputo para la adopción del acuerdo pero no para la celebración de la junta de socios. En efecto, sostiene que “la exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute”. Significa lo ante­rior que, al momento de adoptarse el acuerdo de exclusión del socio, se computan todas las participaciones sociales presentes en la junta de socios, excepto las que pertenecen al socio cuya exclusión se pretende.
La redacción es oscura porque ciertamente no se pronun­cia de manera expresa en tomo del cómputo para la cele­bración de la junta de socios, de ahí que suija la controver­sia en el sentido de si el socio cuya exclusión se pretende tiene derecho a ser convocado o no a la referida junta de socios. Si bien aceptamos que el texto de la norma socie­taria no es nítido, ello no conlleva a que deba aceptarse el criterio según el cual el mencionado socio tenga que ser convocado a la junta de socios. La razón de ser de tal afir­mación reposa en la propia Ley General de Sociedades cuando en el tercer párrafo del mismo artículo 293 estipu­la que “si la sociedad solo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos solo puede ser resuelta por el juez, mediante demanda en proceso abreviado”.
Analizando el dispositivo jurídico transcrito observamos que el legislador adopta dicha fórmula porque si una so­ciedad solamente tiene dos socios y pretende excluir a uno de ellos, precisamente como el socio que candidatea a ser excluido no será convocado, quedaría entonces un solo so­cio que no puede formar válida y lógicamente una junta de socios, ya que esta requiere pluralidad en su conforma­ción, por su propia naturaleza. Si ya se sabe que en la junta de socios solo habrá un socio convocado no puede hablar­se de junta de socios; distinto es el caso en que, convocada una junta de socios, solo asista un socio, tal como lo prevé el artículo 125 del texto societario al indicar que “en todo caso podrá llevarse a cabo la junta aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular”.
En ese orden de ideas, apreciamos que la previsión del examinado tercer párrafo del artículo 293 de la Ley Ge­neral de Sociedades obedece a que, a priorí, el legislador sabe que en tal supuesto solo habría un socio que no po­dría reunirse en junta de socios. Quizás alguien piense que la razón es otra: se procura evitar el entrampamiento que produciría una junta de socios con dos socios en la que se pretende excluir a uno de ellos porque los votos serían obviamente contrarios (uno a favor de la exclusión y el otro en contra de ella), pero eso no tiene asidero porque la adopción de acuerdos no es en razón de los socios, sino de las participaciones sociales. De forma que no se quiere evitar un posible entrampamiento, sino más bien un pro­bable abuso, por lo que se opta por la vía judicial.
Por otro lado, téngase en consideración que la adopción del acuerdo de exclusión del socio debe constar en escri­tura pública y es un acto inscribible en el registro. Con lo anterior se persigue la publicidad de dicho acuerdo, del cual en principio no tendría conocimiento el socio exclui­do y, precisamente, para darle mayor efectividad, la propia Ley General de Sociedades ordena que la sociedad comu­nique al socio excluido la adopción del acuerdo societario en ese sentido. No tendría razón de ser que le comunique cuando el socio fue convocado a la junta de socios y tuvo la oportunidad de concurrir a ella y menos aún tendría sen­tido que se le comunique cuando el referido acto societa­rio goza de publicidad registral; no obstante, en cautela máxima de los derechos del socio excluido, el legislador ha impuesto tal obligación a la sociedad, que entendemos deberá ejecutarla el gerente general, inmediatamente des­pués de celebrada la junta de socios en que se adoptó el acuerdo, pues la norma societaria no señala un plazo so­bre el particular.
c) Derecho de defensa del socio excluido
El socio excluido no ve afectado su derecho de defensa porque la Ley General de Sociedades contempla en su artículo 293 que “dentro de los 15 días desde que la ex­clusión se comunicó al socio excluido, puede este formu­lar oposición mediante demanda en proceso abreviado”. Tenemos entonces que el hecho de no convocar al socio cuya exclusión se pretende a la respectiva junta de socios no imposibilita su derecho de defen­sa. El socio no solo defiende sus de­rechos en la junta mediante su voto, sino también a través de los mecanis­mos que la legislación le franquea, como sucede en este caso, porque de no ser así entonces el socio titular de acciones sin derecho a voto esta­ría desprotegido, a merced de los res­tantes socios que sí tienen tal derecho; ello no es así, según dispone el artícu­lo 140 de la norma societaria, que re­gula la impugnación de los acuerdos societarios por los titulares de accio­nes sin derecho a voto.
Sin embargo, discrepamos que el ar­tículo examinado establezca que el socio excluido tiene “derecho de opo­sición” cuando en realidad debió de­cir “derecho de impugnación”, a efec­tos de mantener una adecuada técnica legislativa en sede societaria, no confundiendo el derecho de impugnación (para los socios, en su versión de acuer­dos impugnables, del artículo 140; y los acreedores -en su versión de nulidad-, del artículo 150, segundo párrafo), el derecho de separación (solo para los socios, de acuer­do al artículo 200) y el derecho de oposición (solo para los acreedores, por ejemplo, en el artículo 219).
Podría creerse que no se trata de un derecho de impugna­ción porque tal derecho está reservado al socio, a tenor de lo legislado en el artículo 144 de la Ley General de So­ciedades. “El accionista que impugne judicialmente cual­quier acuerdo de la junta general deberá mantener su con­dición de tal durante el proceso (...)”. Discrepamos de tal razonamiento porque no hay que confundir que el dere­cho de impugnación regulado por nuestra norma societa­ria presenta dos facetas: los acuerdos impugnables y la nu­lidad de acuerdos, estipulados en los artículos 139 y 150, respectivamente. Ambas figuras son impugnaciones, tanto así que el artículo 151 ordena que el juez no admita a trá­mite otras impugnaciones que no sean las mencionadas en los artículos anteriormente señalados.
Entonces, por ubicación sistemática, el artículo 144 se refiere solo a los acuerdos impugnables pero no por ello hay que aplicarlo inmediatamente al socio excluido que impugna, ya que este podría accionar vía la figura de los acuerdos impugnables o vía la figura de la nulidad de acuerdos, según corresponda. Por lo demás, la restricción del citado artículo 144 obedece a la transferencia volun­taria de las acciones, como se lee en su segundo párrafo, lo que no sucedería en el supuesto aquí referido donde la ex­clusión del socio supone la enajenación forzosa de sus acciones. En suma, el so­cio excluido tiene a su favor el derecho de impugnación.


IV. CONCLUSIÓN
Atendiendo a lo expuesto en las líneas precedentes discrepamos del precedente registral de observancia obligatoria que hemos analizado porque con él se entor­pece innecesariamente la marcha socie­taria al exigirse la convocatoria del socio que se pretende excluir en una sociedad comercial de responsabilidad limitada, dizque por asegurar su derecho funda­mental de defensa, cuando en realidad este ya se encuentra asegurado hace más de 11 años en el texto de la Ley General de Sociedades. El Tribunal Registral no puede exigir más de lo que la norma prevé, más aún cuando tales exigencias se tomarán contraproducentes y su cumplimiento será una mera cuestión formalista que no conduce a nada eficiente. En efecto, si se ordena (como lo está haciendo el referido precedente) que la sociedad convoque al socio que preten­de excluir, pues se le convocará; aquel quizás concurrirá, entonces escuchará el debate, participará y, lo más proba­ble, se adoptará el acuerdo que las circunstancias han pro­piciado, sin mayor cambio a partir de su asistencia.
Acordar la exclusión del socio en una sociedad comercial de responsabilidad limitada (que califica, por su propia na­turaleza, como personalista) significa, cuando menos, el resquebrajamiento de las relaciones personales entre los socios que animan la exclusión y el socio excluido. Esto no va a cambiar cuando la norma o un precedente registral exijan que ese socio al que se pretende excluir sea convo­cado. Guardando las distancias, es como exigir que la con­ciliación (a la que debe arribarse de manera consensuada) sea obligatoria. Situaciones así conllevan a un alejamiento marcado del Derecho respecto a la realidad, lo cual siem­pre será negativo, pero más aún en el ámbito societario que, de por sí, requiere integrar la ciencia jurídica y la rea­lidad empresarial.



[1] El texto completo de la resolución fue publicado en Diálogo con la Jurisprudencia N° 129.
[2] Perú: Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley N° 26887.
[3] Cfr. el análisis actualizado en: ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho Societario. Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios. Gaceta Ju­rídica, Lima, junio del 2009, pp. 53 a 73.
[4] En la Resolución N° 187-1999-ORLC/TR de fecha 27 de julio de 1999 se lee: “(...) la Ley General de Sociedades regula, entre otras materias, los derechos de los socios, estableciendo en el artículo 293 las causales de la exclusión, las cuales determinan la pérdida de la calidad de socio, sien­do un derecho fundamental del socio el permanecer como tal, implicando que solo podrá ser excluido por las causales señaladas en la ley o en el estatuto (...)”. Puede observarse que la citada resolución registral no se restringe al socio gerente sino que alude al socio en general.
[5] ECHAIZ MORENO, Daniel. “La exclusión del socio en la sociedad anónima”. En: Revista de Derecho de la Empresa. Santiago, Facultad de De­recho de la Universidad Adolfo Ibáñez y Editorial Legis Chile, julio-setiembre de 2006, N° 7, pp. 87 a 106. Del mismo autor y con igual título en: Revista Economía y Derecho. Lima, Sociedad de Economía y Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Volumen 4, N° 14, pp. 75 a 84.
[6] REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario en los Estados Unidos. Segunda edición, Editorial Legis, Bogotá, 2005, p. 174.
[7] CLARK, Robert. Corporate Law. Little Brown and Company, Boston, 1986, p. 159.



ECHAIZ MORENO, Daniel. La exclusión del socio en la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Dialogo con la Jurisprudencia N° 130.






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