Hace muy poco tiempo, por
Resolución Ministerial Nº 0182- 2014-JUS de fecha 8 de agosto del 2014, se
constituyó un grupo de trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto
a la Ley General de Sociedades (en adelante simplemente LGS), y otras normas en
materia de personas jurídicas mercantiles. Esto con la finalidad de otorgar un
marco regulatorio acorde a los cambios socioeconómicos que se vienen produciendo
en el país, otorgar a los inversionistas nacionales y extranjeros un marco jurídico
que fortalezca e incentive la inversión y aumente la competitividad en la
economía, con base en reglas eficientes de organización empresarial, a través
de las sociedades y demás personas jurídicas mercantiles, a las que a todas
ellas, para fines prácticos denominaremos simplemente como “Empresas”, que es
una expresión con reconocimiento constitucional inclusive.
Específicamente,
en lo que se refiere a la LGS, no solamente en el seno del mencionado grupo de
trabajo, sino también dentro de nuestro propio gremio de abogados vinculados a
la actividad empresarial, hay dos tendencias o corrientes. La primera de ellas
proclive a confirmar, ratificar y seguir con la misma estructura de la LGS,
pero proclive a incorporar algunas modificaciones puntuales, que pueden
inclusive requerir adicionar párrafos o en algunos casos nuevos artículos,
siguiendo la misma metodología que se ha utilizado con las Leyes N° 29566,
28370, 30050 y el Decreto Legislativo N° 1061, entre otras normas, mediante las
cuales se han introducido nuevos artículos, con la misma numeración, pero
utilizando las letras A,B,C y siguientes, y además, según los casos,
proponiendo la creación de nuevos artículos que obligarían a correr la
numeración correlativa; tendencia que reconoce la necesidad de recoger la importante jurisprudencia, tanto
judicial como registral. La segunda tendencia o corriente es proclive al
aprovechamiento de la oportunidad presentada, para renovar completamente la normativa
con la finalidad de incorporar las modernas instituciones societarias y regular
de manera distinta las reglas básicas fundamentales, creando con ello un nuevo
marco legal más flexible, menos rígido y con mayor cabida a la autonomía de la
voluntad.
Evidentemente, ambas tendencias o corrientes tienen sus simpatizantes y sus detractores, pero de lo que se trata en el fondo es de definir y hacer lo que más conviene a la actividad empresarial en general.
Evidentemente, ambas tendencias o corrientes tienen sus simpatizantes y sus detractores, pero de lo que se trata en el fondo es de definir y hacer lo que más conviene a la actividad empresarial en general.
Sin perjuicio de la
encomiable y esforzada labor que viene realizando el grupo de trabajo antes
señalado, es pertinente traer a colación que por Resolución Ministerial Nº
001-2000- JUS, del 13 de enero del 2000, es decir prácticamente al inicio del
tercer año de vigencia de la LGS, se conformó una comisión encargada de evaluar
y revisar la normatividad societaria vigente –la cual tuve la oportunidad de
presidir–, con el fin de elaborar un anteproyecto de ley que regule a los
grupos de empresas.
La que luego de las
numerosas reuniones que se llevaron a cabo, en la que inclusive se invitó a los
especialistas sobre el fenómeno de la concentración económica, y luego de revisados
los aspectos legales más importantes de los grupos de empresas, tales como son sus
elementos constitutivos, los criterios de clasificación, los intereses
afectados, y los mecanismo de protección, así como la revisión de la
legislación extranjera para evaluar las tendencias en la legislación comparada
y los efectos o consecuencias de una ley que regule en forma integral y única a
los grupos de empresas en temas como el régimen de utilidades, el régimen
laboral y los derechos y responsabilidades entre otros temas; se advirtió la
existencia de diferencias insuperables en las diversas actividades en las que
coexistían los grupos de empresas (banca, mercado de valores, actividad
energética, telecomunicaciones, entre otros). Esto obligaba a contar con un
enfoque multidisciplinario, para lo cual se realizaron sucesivas exposiciones
por los especialistas de las distintas instituciones nacionales involucradas,
cada una de ellas desde su propia perspectiva.
Contrato asociativo
Sucedió que al tratar de
esbozar un proyecto de ley que regulara en forma integral y única a todos los
grupos de empresas, tanto de hecho como de derecho, se advirtió también una
enorme complejidad relacionada con la imposibilidad de unificar los criterios,
pues cada sector se regulaba por mecanismos independientes e intereses
distintos.
Por ello se fue
consolidando la idea de que si bien no era posible elaborar una ley única e integral
que regule a los grupos de empresas, se podría aprovechar la primera ocasión en
la que se trabaje una reforma de la LGS, para buscar el reconocimiento legal de
un tipo especial de contrato de tipo asociativo, adicional a los ya existentes
en la LGS.
Por esa razón se
estructuró un anteproyecto de ley, el cual contenía la propuesta de incluir seis
nuevos artículos al libro quinto de la LGS, y en ese orden de ideas se redactó
el texto de los que serían los artículos 449, 450, 451, 452, 453 y 454, en la
hipótesis de que se mantuviera la numeración original de la LGS, siendo los últimos
artículos, previos a las disposiciones finales y transitorias.
Nuevos artículos A continuación pasaremos a reproducir
los textos de los artículos que serían incorporados a la LGS:
Artículo 449: Del contrato de grupo. “Por el
contrato de grupo dos o más sociedades acuerdan conformar un grupo,
sometiéndose a la dirección unificada de una sociedad u órgano controlante”.
Con este artículo se opta
por reconocer la existencia de un grupo de empresas, solo en el caso que
voluntariamente se decida celebrar un “contrato de grupo”, siendo su objetivo
propiciar la creación de una relación de dominación y dependencia; o en el caso
que ya exista de hecho, legitimarla y publicitarla mediante el acuerdo contractual,
pero, además, no se trata tan solo de crear o de legitimar una relación de
dominación y dependencia, sino que se impone la obligación al sujeto u órgano
controlante, que ese control actúe en razón a una dirección unificada.
Artículo 450: Preferencia de los intereses del
grupo. “El interés de la sociedad que es parte de un contrato de grupo, queda subordinado
al interés del grupo y los órganos de dicha sociedad, así como sus integrantes
sujetan su actuación al interés de este. En las sociedades parte de un contrato
de grupo: a) Las referencias contenidas en los artículos 133 y 180 al interés
social se entienden hechas al interés del grupo. b) No procede la impugnación de
acuerdos que prefieran el interés del grupo al interés de la sociedad.”
El propósito de este
artículo es legitimar el interés del grupo y reconocer un interés superior y
distinto al de cada una de las empresas agrupadas. En su segundo párrafo se
precisa y aclara las consecuencias que rigen la declaración del primero, en cuanto
a las normas sobre conflicto de intereses e impide la impugnación de acuerdos
cuando estos hagan prevalecer el interés del grupo.
Artículo 451. Requisitos del contrato de grupo. “El
contrato de grupo debe constar por escritura pública bajo sanción de nulidad y
expresa, cuando menos, lo siguiente: 1. La denominación del grupo. 2. La
designación del sujeto u órgano controlante y de las empresas controladas. 3.
El objeto, el propósito y la duración del grupo. 4. Las condiciones para la
admisión y retiro de las empresas controladas. 5. Los órganos y cargos de la
administración del grupo, sus atribuciones y las relaciones entre la estructura
administrativa del grupo y de las empresas que lo componen. 6. Los requisitos
para la modificación del contrato y las normas relativas a la disolución del
grupo. 7. Los demás pactos y condiciones que se establezcan. El contrato de grupo
y todo acto que lo modifique, regule o extinga, surte efectos frente a terceros
a partir de su inscripción en la partida de cada una de las sociedades
pertenecientes al grupo.”
Es la trascendencia de un
contrato de grupo lo que ha motivado a introducir en el proyecto la exigencia
de que conste por escritura pública, estableciendo que la falta de cumplimiento
de este requisito se sanciona con la nulidad del contrato mismo. Igualmente, se
indican los requisitos mínimos que deberá contener todo contrato de grupo y el
momento en que comenzará a surtir efectos frente a terceros; que será desde el
momento en que se inscriba en los Registros Públicos. Ahora bien, la razón por
la que en el último párrafo se ordena la anotación del contrato de grupo y todo
acto que lo modifique, regule o extinga en las partidas de cada una de las
empresas agrupadas, es para asegurar que el contrato de grupo sea de dominio
público.
Artículo 452. Aprobación de contrato de grupo. “La
celebración de un contrato de grupo debe ser aprobada previamente por el órgano
de máxima jerarquía de la sociedad, observando para tal efecto los quórum
exigidos en el estatuto para la modificación del mismo. No rige para la aprobación
del contrato de grupo la disposición contenida en el primer párrafo del
artículo 133.”
La justificación de este
artículo se basa en la misma razón que la del anterior, por las importantes consecuencias
que trae la celebración de un contrato de grupo, lo que nos ha llevado a considerar
la conveniencia de que sea aprobado por el órgano de máxima jerarquía de cada una
de las empresas participantes, así como considerar que el quórum para la
aprobación del mismo, sea igual al que se requiere para la modificación de sus
estatutos. Artículo 453. Derecho de separación. “La aprobación de la celebración
de un contrato de grupo otorga a los socios el derecho de separación regulado por
el artículo 200, no siendo de aplicación el límite al valor que pueden fijar
las partes para el reembolso de las acciones a que se refiere el sexto párrafo
de dicho artículo.” Con este artículo se pretende brindar un medio de
protección a los socios, los que pueden entonces optar entre mantener su
calidad de tal empresa controlada o separarse de la misma con derecho a la
redención de sus acciones. Se le da en buena cuenta la oportunidad de retirarse
de la empresa con la correspondiente redención de sus acciones.
Artículo 454: De la responsabilidad del grupo y sus
integrantes. “Salvo disposición en contrario en el contrato de grupo o algún
otro acuerdo, la responsabilidad de las sociedades integrantes del grupo por
sus operaciones, actos y contratos es autónoma e independiente de las demás
integrantes del grupo, y se regula por las normas aplicables a cada forma
societaria o asociativa.”
Con este artículo se
precisa el régimen de responsabilidad de las integrantes del grupo, para de
esta manera evitar interpretaciones equivocadas.
A manera de conclusión
A
manera de conclusión, y considerando la trascendencia e importancia del tema
planteado, sin duda alguna, se requiere de una mayor reflexión, discusión y
deliberación, razón por la cual el proyecto que hemos transcrito es tan solo
una propuesta de incorporación a la LGS de una nueva institución societaria.[1]
Este
contrato asociativo de grupo constituiría un reconocimiento legal que se
convertiría en un medio, un mecanismo o vehículo a través del cual se
superarían los escollos y obligaciones que puedan presentarse por parte de algunos
socios dentro de las sociedades que voluntariamente decidan agruparse, tales
como conflictos de intereses, determinación o identificación de las empresas dominantes y
dominadas, los derechos de los socios subordinados a los intereses del grupo, los
requisitos formales para su aprobación, y los supuestos en los que procederían las
acciones de impugnación de acuerdos, que se adopten en el seno de cada sociedad
que participe en el contrato de grupo.
[1]
Mayor información sobre este tema se encontrará en los artículos del suscrito
denominados “El contrato de grupo, razones para regular los grupos de empresas bajo
un contrato”, publicado en Derecho Comercial Tema Societarios Tomo IV, y “El
contrato de grupo o de dominación de grupos y la concentración empresarial”, publicado
en Derecho Comercial Temas Societarios, Tomo VI, ambos publicados por el Fondo
Editorial de la Universidad de Lima.
HUNDSKOPF EXEBIO, OSWALDO. Los grupos empresariales: en debate opción
de regulación como un tipo especial de contrato. Suplemento de análisis
legal del Diario Oficial El Peruano - Jurídica N°605. Junio-2016, págs. 2-3
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