La aparición del merchandising
no está bien establecida, ya que no hay parámetros objetivos para fijar su
primera aparición o el inicio de esta. Pero se cree que se encuentra ligado al
cambio en la forma de comercio tradicional, donde el comerciante solo era el
intermediario entre el productor y el comprador. En cambio, el comerciante de
ahora −hoy llamado empresario− pasa a ser un consultor para el cliente,
ocasionando que su participación vaya disminuyendo, fomentando la compra.
Pero con la aparición de
la empresa, el mundo económico evoluciona a tal punto que los cuerpos legales
no prevén en su marco normativo nuevas formas de comercio. Esto es producto del
cambio que da la globalización, también llamada mundialización, y esto se basa
en que los países interactúan más en el tráfico comercial; naciendo así nuevos
tipos de negocios, los cuales surgen por el crecimiento de las relaciones
comerciales internacionales, lo cual se debe al libre comercio. Esto brinda
pautas e instrumentos legales comunes, flexibles y ágiles; generándose otros tipos
de contratos de acuerdo con la realidad mercantil y nuevos entes que son
estudiados por el Derecho. Ante esta realidad, nace lo que hoy llamamos el
contrato de merchandising.
Este es un instrumento, en
un principio comercial y que lo luego pasó al ámbito jurídico contractual, que
permite la obtención del permiso o cesión de uso de un bien inmaterial, como
una marca de renombre, una obra protegida por los derechos de autor, o un
aspecto determinado de la imagen de una persona famosa, para explotarlos comercialmente,
como distintivos de los servicios o productos ofrecidos por estas empresas.
Esto se da, a través de la incorporación
de sus atributos en los productos de la licenciataria, de manera que formen
parte del bien o servicio que reconocen como uno solo.
Podemos
decir que el contrato de merchandising es atípico, según nuestra
regulación, pero es nominado porque el mercado le da el nombre antes
mencionado. También podemos decir que este tipo permite de contrato permite que
el empresario tenga autorización para utilizar un bien inmaterial sobre el que
recae un derecho de exclusividad para distinguir sus productos o servicios, en
un tiempo determinado o pactado, a cambio de una contraprestación
Triple esfera
El contrato de merchandisng
siempre ha estado más ligado al ámbito comercial, por eso había conflictos
por su existencia desde el punto de vista jurídico, considerando la marca como
valor de cambio en sí y por sí. Ya que la tutela jurídica de la marca estaba
relacionada con la naturaleza propia del signo distintivo del producto o
servicio creado por la empresa.
La impulsora de entrelazar
la naturaleza comercial y jurídica del contrato de merchandising fue
fundamentalmente la jurisprudencia, esta fue el primer gran paso para revisar
el concepto marca, desprendiendo de esto un reconocimiento de la existencia de
algunas marcas que por su fama con el público o por su capacidad de crear e
influenciar en el gusto y la moda se hicieron merecedoras de tutela jurídica,
hasta las que se utilizan en áreas distintas de las cuales habían sido
registradas en un primer momento.
Cabe precisar que el
significado vinculado a la expresión del
contrato de merchandising es distinto al significado atribuido al
término merchandising en la práctica económica. Esto es que en el ámbito
del Derecho se desarrolla el concepto desde una óptica llamada por algunos
autores, como Jorge A. Bedoya, como la triple esfera o triple óptica[1]: primeramente, desde las
cavilaciones doctrinales, el parecer de algunas instituciones internacionales
y, finalmente, desde los razonamientos jurisprudenciales, obviamente de países
ajenos al nuestro.
Respecto a esta triple
esfera, Chulià y Beltrán nos dice que esta estaría compuesta por una ley
general de publicidad, una ley de marcas y una ley de competencia desleal[2]; aclarando lo mencionado,
estos supuestos se dan en la legislación española. La teoría de la triple
esfera en la realidad peruana no se ve evidenciada, como lo describen los
doctrinarios antes mencionados, porque no hay tres cuerpos legales que regulen
eso en la realidad territorial peruana.
Pero se puede desprender
una similitud. En tanto a los derechos de la personalidad o personalísimos
(tales como los derechos de autor, propia imagen, etc.) y la legislación que
regula la competencia desleal (tema que en el Perú está supervisado por el
Indecopi, y que está regulado por el Decreto Legislativo N° 1044, Ley de
Represión de la Competencia Desleal, a cargo de la Comisión de Fiscalización de
la Competencia Desleal).
Derechos de autor
El derecho de autor es un
tema un tanto polémico; ya que encontramos un elemento espiritual y otro
material, por ello la importancia de explicar un poco acerca de este.
El derecho de autor se
asemeja al derecho de propiedad −del latín propietas, dominio que se
ejerce sobre una cosa poseída. Las facultades del propietario, según el derecho
romano, eran los siguientes: 1) La facultad de servirse de la cosa, conforme a
su naturaleza jus untendi o usus. 2) El derecho de percibir el producto
de la cosa sujeta a propiedad jus fruendi o fructus. 3) El poder de
destruir la cosa y el beneficio de disponer de ella de manera total o
definitiva jus abutendi o abusus. 4) El atributo que le permitía el
reclamo de la devolución de la cosa, de
otros detentadores o poseedores jus vindicadi.
Los derechos de autor
comprenden un ámbito moral y otro patrimonial. En tanto a lo moral, los
derechos de autor conceden a los creadores unos atributos morales, propios de
esta disciplina, que son prerrogativas espirituales, que reconoce la doctrina y
otorga la ley. Están relacionadas con los derechos de personalidad del autor
como creador y con la protección de la obra.
Por otro lado, los
atributos patrimoniales o económicos, también del autor, contrarios a los
atributos morales, y que están vinculados al uso o explotación temporal de la
obra, son enajenables y quedan sujetos a prescripción con el transcurso del
tiempo. Por ejemplo, si la cantidad que adeuda el editor a un escritor por
concepto de pago −regalías− por la explotación de su obra literaria, derivada
de su contrato de edición (de naturaleza autoralmercantil) no es cobrada en un
lapso de diez años, contados desde que la obligación es exigible, se extingue
el derecho de pedir su cumplimiento[3]. En conclusión, el derecho
de autor es absoluto y exclusivo; al acreedor en lo personal le concede
facultades de modificar, alterar, variar, e incluso destruir su obra.
La pluralidad de formas
Podemos hablar también
que hay una pluralidad de formas del merchandising,
por la distinta naturaleza con la cual nacen estos contratos. Y que la
característica común de este contrato (en sus diversas formas) es llamar la
atención al consumidor o usuario por su carácter distintivo y su valor
publicitario y sugestivo. No solamente engloba a la persona natural, sino
también a la persona jurídica y las creaciones artísticas. Por último, el
contrato de merchandising se
encuentra limitado por los derechos fundamentales, el interés social y la
regulación de la competencia sana del mercado y normas de protección a los
consumidores o usuarios.
Imagen
Respecto al derecho de la
propia imagen, que también es uno de los elementos de un tipo de contrato de merchandising
−en sus diversas modalidades−, podemos decir que es un derecho que ha sido
reconocido desde la antigüedad, aun cuando se hiciera indirectamente por estar
ligado al honor y al buen nombre.
Haciendo un recuento
histórico, en el Derecho romano encontramos el llamado ius imaginum, que
hacía referencia a una institución de Derecho público en virtud de la cual los
miembros de una familia −principalmente patricios− tenían la facultad de tomar
una máscara de cera del rostro del pariente difunto en aras de exhibirla en el
atrio de las casas y, a su vez, trasportarla a ceremonias públicas, como
símbolo de la dignidad de una familia[4]. De esta manera podemos
ver que en el Derecho romano el derecho a la imagen no tenía gran
trascendencia. Durante la Edad Media el derecho a la propia imagen continuó
protegido de forma indirecta a partir de la protección a otros derechos que se
consideraban en su momento de mayor importancia como en la época romana. La situación
se mantuvo igual hasta el siglo XIX.
Ahora, al definir el
derecho a la propia imagen, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que se
trata de un derecho personalísimo relacionado con el derecho a la intimidad y
al buen nombre, en virtud del cual toda persona puede exigir que su imagen no
sea reproducida por ningún medio sin que medie su consentimiento y, a su vez,
impedir que terceros le den un uso para ella pernicioso. Cabe mencionar que a
este derecho, tradicionalmente, se ha reconocido una doble dimensión o doble
proyección, que en Estados Unidos ha sido conocida con las expresiones de Right of Privacy y Right of
Publicity, para señalar que el derecho a la propia imagen versa por un
contenido moral y otro patrimonial, similar a los de derechos de autor o
propiedad intelectual. Aclarando esas premisas, podemos definir al derecho de
la propia imagen como un derecho personalísimo que tiene toda persona, y que le
faculta para impedir que terceros realicen cualquier uso de su propia imagen
sin su consentimiento.
Objeto del contrato
La doctrina se ha
pronunciado respecto del contrato de merchandising, y hace un análisis
desde el punto de vista económico utilizando el Análisis Económico del Derecho,
que define esta figura de modo que se entiende que hay un contrato de merchandising
cuando a cambio de una contraprestación, una parte se obliga hacia otra a
emplear las técnicas necesarias para que los productos sean más atractivos para
el consumidor en el mercado. Además de ello, su celebración es de carácter
consensual y oneroso.
Respecto a las finalidades
de dicho contrato, este busca fundamentalmente un fin publicitario[5]. Es evidente e innegable
que todo empresario quiere publicitar todos sus productos o servicios con el
fin de sobresalir en el mercado −con el fin de fidelizar a sus consumidores−
entre sus competidores y atraer más clientela. Esta publicidad no solo busca
incentivar las ventas y atraer a nuevos consumidores, sino también que el
consumidor o usuario, cualquiera sea el caso, identifique y distinga la marca
de los demás competidores, y relacione esta marca con el producto dándole una
sola identidad. En razón de esto, la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) expresa que el merchandising desempeña los roles de
promoción, publicidad e identificación[6]. Otra finalidad es la
informativa, ya que la producción del intelecto, la marca o el bien tiene un
valor, que no es necesariamente pecuniario, pudiendo ser determinado por el
prestigio o renombre que contribuye a la empresa y, por consiguiente, generar
cierta atracción al cliente (consumidor o usuario).
[1]
Labariega Villanueva, Pedro Alfonso. PERSPECTIVA JURÍDICA DEL MERCHANDISING.
Pág. 660. Véase: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/8/3984/31.pdf
[2]
Bedoya C., Jorge Andrés. EL CONTRATO DE MERCHANDISING: UNA REALIDAD COMERCIAL ATÍPICA
AMPARADA POR TODAS LAS FUERZAS DEL DERECHO. Pág. 7. Véase: http://www.redalyc.org/ pdf/3600/360033218002.pdf.
[3]
Loredo Hill, Adolfo. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE AUTOR. Pág. 22. Véase: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/164/4.
pdf.
[4]
A propósito de la institución que comentamos, Polonio indica: “Cuando muere un
personaje ilustre, durante la celebración de las exequias es llevado, con gran pompa,
al foro, junto a lo que se llaman los rostra, donde casi siempre se coloca de
pie y bien visible, raramente acostado…”
[5]
Font Galán, Juan Ignacio. Constitución económica y derecho de la competencia.
Editorial Tecnos. España, Madrid, 1987. Pág. 86. La publicidad posee un
rol competitivo irrefutable. Por lo que el “acto de publicidad” es
un “acto de competencia”
[6]
Revista de la OMPI/ mayo-junio de 2003. Véase: http://www.wipo.int/export/ sites/www/copyright/en/activities/pdf/wo_inf_108.pdf.
CARBONEL O’BRIEN, Esteban. El contrato de merchandising: una nueva modalidad comercial. Suplemento de análisis legal del Diario Oficial El Peruano - Jurídica N°602. Junio-2016, págs. 4-5
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