1. Distinciones entre
Interpretación e Integración Jurídica
El Derecho es la
regulación coercitiva de las conductas sociales, que establece su regulación
concreta a través de sus fuentes, las cuales son las vías que usa para objetivar
en ámbitos concretos, las normas jurídicas, las mismas que se hallan insufladas
de los principios que le subyacen y sustentan.
Sin embargo, el Derecho
así positivizado, para tener aplicación concreta, eficacia vinculante y
vigencia plena en la vida social, requiere previa e inevitablemente a su
aplicación, de la interpretación, entendida ésta como mecanismo necesario para
determinar el sentido y alcance de las normas, pues actúa como recurso técnico indispensable
que permite remontar en sentido contrario el iter genético de aquéllas, para
llegar a comprender su sentido ordenador[1].
Así pues, de lo antes
expresado se desprende que la interpretación cumple una función imprescindible
en la vida del derecho, ya que sin ella, incluso todo el derecho positivo sería
inasible, ininteligible, y en consecuencia, inaplicable.
Una vez reconocida la
importancia de la interpretación cabe advertir que, en el fondo, el Derecho
revela un acto de comunicación que usa como vehículo sus fuentes, para
transmitir una voluntad ordenadora, cuyo mensaje requiere previamente ser comprendido
por el destinatario, para que pueda ser acatado, o en su defecto, avenirse a
las sanciones o consecuencias establecidas para tal inobservancia.
No obstante, debe
precisarse que la interpretación no es privativa del Derecho, ya que ella
también es necesaria en otras áreas de la cultura, tales como la
historiografía, la teología, el arte y la vida cotidiana en general; puesto
que, “la vida social y humana, no sería posible si no estuviéramos
interpretando constantemente al prójimo, en su decir y en su conducta, lo mismo
que a las obras humanas objetivadas...”[2],
debido a que en todas ellas se albergan expresiones de seres pensantes que
transmiten mensajes, constituyendo vehículos de comunicación dentro de un proceso
multidialogante que vincula a los congéneres y hace posible la vida en comunidad.
Por lo que podemos concluir que es imprescindible disponer y reconocer
criterios interpretativos comunes que permitan reconocer el significado que se halla
contenido en el significante, garantizando así la empatía y el entendimiento.
De otro lado, si bien ya
hemos destacado el importante papel que desempeña la interpretación, cabe
advertir que no siempre es posible hacer uso de los recursos interpretativos
para hacer efectiva la realización del Derecho y ello porque la interpretación
parte precisamente del supuesto de la existencia de un objeto a interpretar,
objeto que en este caso viene a ser la norma, pero como quiera que dicho objeto
no siempre existe, ya que es frecuente que existan lagunas en el ordenamiento
jurídico, entonces en dichos casos queda expedita la vía a la otra forma de realización
del Derecho, denominada Integración Jurídica.
En efecto, aun cuando el
propósito del legislador sea cubrir regulativamente todos los aspectos de la
vida social y económica por el conocido horror vacui, resulta imposible
que todo ello sea cubierto en su vasta extensión, debido a que como se dice,
“la realidad es mucho más imaginativa que la imaginación”, pues presenta muchas
más situaciones de las que el legislador pudo imaginar y plasmar positivamente
en el ordenamiento jurídico. Además, la vida social a regular es esencialmente
evolutivo dinámica, pues se halla en constante cambio, mientras que el
legislador es estático, avanza por rupturas y saltos bruscos, por
promulgaciones y derogaciones. Sin embargo, por ello, aquellas situaciones
tienen que quedarse en el limbo de la ordenación, exigiendo la sociedad en tales
casos una respuesta del Derecho; de allí que, la Teoría General del Derecho provea
de la ya mencionada Teoría de la Integración Jurídica, a fin de subsanar dichas
oquedades y cumplir con garantizar estabilidad, seguridad jurídica y orden.
En consecuencia, cuando
existe norma para el caso concreto, es de aplicación la interpretación, a
efecto de a través de sus recursos desentrañar el sentido y alcance de la
norma. En cambio, cuando no hay norma para el caso y nos hallamos en presencia
de laguna, el recurso técnico a emplear es el de la integración jurídica.
2. Ausencia de Norma
Legal Aplicable
El ordenamiento jurídico
no obstante pretender ser un todo pleno, cerrado, y autosuficiente, presenta
ausencias regulativas a su interior, esto es, oquedades, claros normativos,
falta de regulación, en suma, laguna del derecho.
Todas y cada una de las
normas que forman parte del ordenamiento jurídico tienen un alcance, una
comprensión, un ámbito de aplicación, dejando más allá de sus límites o entre
dichos límites, espacios no regulados, supuestos no comprendidos, ámbitos no
normados que usualmente son conocidos como lagunas del derecho, defectos de la
ley, vacíos de la ley, deficiencias de la normatividad, etc., expresiones que
no siendo equivalentes, son usadas para hacer referencia a lo que, por un lado,
se conoce como las lagunas del derecho y, por otro, el vacío de derecho; por lo
que urge, determinar los criterios necesarios que nos permitan distinguir entre
una y otra figura.
a) El Vacío de Derecho
Cuando hablamos de vacío
de derecho hacemos referencia a un ámbito carente de derecho, y por lo mismo,
también ajeno al derecho, ya que el vacío de derecho se halla más allá de lo
que el derecho como regulación de conductas sociales comprende; es decir, nos
hallamos frente a un vacío de derecho cuando encontramos un “... suceso para el
que no existe norma jurídica aplicable y que se considera no debe estar
regulado por el derecho...”[3].
De ahí pues que sea
preciso tener en cuenta que:
“Junto a los campos que están jurídicamente
regulados hay otros a los que el derecho no llega, por ejemplo el campo del
puro pensar o de la fe o de las relaciones de vida social. Estos campos se
encuentran en el ‘espacio’ no sometido a regulación jurídica; sin embargo aquí
no tenemos lagunas, sino algo que se encuentra completamente fuera del derecho”[4].
Es decir, a diferencia de
las lagunas de derecho que son ausencia de regulación dentro del derecho, el
vacío de derecho, es aquella falta de regulación jurídica que se halla más allá
de “(...) los límites que el mismo orden jurídico se impone”[5].
Y esto, porque,
“El ‘Derecho’ es un orden de
relaciones interhumanas bajo la exigencia de la justicia, especialmente de la
medida igual para todos. Los fenómenos y modos de comportamientos anímicos
puramente internos, los pensamientos, sentimientos, opiniones, creencias,
simpatías y antipatías, no son susceptibles, por su naturaleza, de una
regulación jurídica. Pueden, ciertamente, ser valorados por el orden jurídico
en conexión con aquellos actos en los que se exteriorizan; pero, en cuanto tales,
no son objeto de regulación jurídica. Otros modos de comportamiento se
refieren, por cierto, a las relaciones interhumanas; pero, según la concepción
de cada comunidad jurídica y cultural, o bien se dejan sin regular, o se confía
la regulación a otras normas sociales, como el uso o el decoro. A éstos
pertenecen, por ejemplo, las formas de saludo y despedida, de tratamiento, de
reuniones sociales, aún más, todo aquello que pertenece al sector del tacto,
del buen gusto, del decoro”[6].
En cambio, las ausencias
regulativas intra sistémicas, llamadas lagunas del derecho sí pueden ser
advertidas y cubiertas por los operadores del derecho, ya que esto se logra tan
sólo con el desarrollo de lo que el propio sistema contiene en sí, a partir de sus
normas, instituciones y principios. De tal forma que, a diferencia de lo que
ocurre en el caso de los vacíos de derecho, aquí si es posible cubrir tales
claros normativos, llamados lagunas, haciendo uso de la facultad integradora
que, a partir de lo existente en el ordenamiento jurídico, permite advertir y
colmar las lagunas que el derecho inevitablemente contiene, con miras al logro
de su plenitud y a la realización de la justicia.
b) Las Lagunas Del
Derecho
Las lagunas aluden a
“falta de (...) norma”, esto es, hacen referencia a ausencia de algo que debe
haber; en otras palabras hacen referencia a “... aquel suceso para el que no
existe norma jurídica aplicable pero que se considera debiera estar regulado
por el sistema jurídico”[7];
de allí que su naturaleza sea totalmente distinta a lo que se podría llamar
como no-derecho o vacío.
Sin embargo, desde aquí
es necesario precisar para lo sucesivo, que cuando nos referimos a las lagunas,
antes distingamos a cuál de ellas estamos haciendo alusión, esto es, si nos
estamos refiriendo a las “lagunas de la ley” o a las “lagunas del derecho”,
puesto que ambos conceptos son distintos.
La “laguna de la ley”
estrictamente se refiere a la carencia de normas al interior de la fuente Ley,
más precisamente, de lo generado por la fuente legislativa, que como se sabe,
es creadora de sólo una parte del Derecho. De allí que, cuando se habla de
lagunas de la ley se esté hablando de ausencia de “norma legislativa”, y aunque
algunos autores, sobre todo los pertenecientes a la escuela de la exégesis francesa,
equiparen Ley a Derecho, esto ya no es tal.
De otro lado, el concepto
de “laguna del derecho” se refiere más precisamente a la ausencia de normas en
el todo jurídico; esto es, en el Derecho como resultado de la acción
nomogenésica de todas sus fuentes. Así pues, las “lagunas del derecho” incluyen
a las “lagunas de la ley”.
Similar distinción
hallamos en Petzold Pernia, quien con distinto nombre, nos dice que:
“Cuando la laguna aparece a nivel del
Derecho legislado se habla de una laguna de la ley, y cuando no se halla
ni en la legislación ni en la costumbre jurídica ni en la jurisprudencia
(precedente) la solución adecuada para un caso de especie dado, se habla de una
laguna del Derecho positivo”[8].
No obstante lo antes
expresado, es preciso recordar que el origen de la preocupación por las lagunas
se halla en el afán codificador de los siglos XVIII y XIX [9],
que en su pretensión de contener todo el Derecho en un cuerpo único, pleno,
sistemático y autosuficiente, se vio obligado a recurrir a normas generales que
cierren el ordenamiento jurídico; tal es el caso de la norma de libertad, que
generalmente es formulada bajo la expresión tautológica de: “está permitido
todo lo no prohibido”, lo que equivale a decir “está permitido todo lo que está
permitido” o “no está prohibido todo lo no prohibido”, al reemplazar la palabra
“permitido” por lo “no prohibido” o lo “Prohibido “por lo “no permitido”, según
sea el caso [10].
En cualquiera de sus
formas la norma de libertad es un esfuerzo teórico por contrarrestar las
inevitables oquedades que la Legislación contiene. De allí pues, que históricamente
la idea de laguna esté ligada a la máxima expresión de la legislación, esto es,
a la codificación, aun cuando, como advertimos, la falta de regulación como
situación lagunosa no es exclusiva de la fuente Legislación, ya que también
existe en las demás fuentes del Derecho.
Otra de las razones por
las cuales frecuentemente se hace referencia a la laguna legal, asimilándola al
género laguna del derecho, es la jerarquía superior que la fuente Legislación
tiene en el Derecho Moderno, lo que sumado a su volumen cuantitativo, le
asegura, indiscutiblemente un lugar privilegiado en el ordenamiento jurídico moderno.
Sin embargo, no debe dejar de tenerse en cuenta que también las otras fuentes
del derecho son capaces de generar normas y por lo tanto de contener lagunas.
Tal distinción no es
vana, ya que de lo contrario se incurriría en contradicción como algunos
autores refieren:
“(...) si aquello con lo que la
laguna ha de ser suplida, necesariamente también ha de ser derecho, puede entonces
decirse, y algunos lo dicen, que el derecho es un todo sin lagunas; sólo la
ley tiene lagunas”[11].
De tal forma que, no se
debería hablar de lagunas del derecho, sino únicamente de lagunas de la ley.
Pero como la ley no es la única fuente de Derecho, la expresión correcta sería
lagunas del derecho positivo, debido a que, laguna es falta de norma, y como
las normas pueden tener su origen, tanto en la ley como en la costumbre, en la jurisprudencia
o en la doctrina, la ausencia puede deberse también al silencio de cualquiera
de tales fuentes, de allí que, la afirmación: “sólo la ley tiene lagunas”, es falsa.
Aun cuando es difícil, pero no imposible, imaginar lagunas en la costumbre o en
la jurisprudencia.
Ahora bien, una laguna se
produce cuando desde el ordenamiento todo, desde la intención reguladora que le
sirve de base, desde los fines con ella perseguidos y desde el plan regulativo
total, se desprende inevitable e imperativamente que allí hace falta,
regulación, la misma que, desde aquella base material y antecedentes
sustantivos, es reclamada como necesaria[12].
Es decir, “(...) no sólo
tenemos que suponer una regulación, sino que tenemos que sentir su falta con
objeto de que su no existencia constituya una laguna”[13].
En conclusión, laguna es
falta de regulación positiva, lo cual significa que ninguna de las fuentes del
Derecho ha revelado la norma que nosotros percibimos falta. Por lo tanto, el
hecho social acaecido al no estar descrito en el supuesto de hecho de ninguna
norma, no puede ser vinculado a consecuencia jurídica alguna, teniendo como
único fundamento el dato positivo. No obstante ello, nosotros advertimos a partir
del objetivo de la regulación, que a tal hecho le corresponde una consecuencia aún
ausente, la misma que se espera se positivice. Es más, la esencia metajurídica del
Derecho y los principios que la sustentan, reclaman se dé forma, se
positivice,aquello que subyace en su espíritu, para alcanzar la armonía que el
ordenamiento aspira, ya que, de lo contrario se agraviaría a aquella base
material sobre la que se yergue toda la construcción jurídica.
c) Requisitos Para la
Existencia de Laguna
Como quiera que no toda
ausencia de regulación es una laguna, resulta preciso determinar cuándo estamos
en presencia de una laguna y cuándo no. En esa perspectiva destacamos dos
requisitos como indispensables para determinar la existencia de una laguna:
uno, que el hecho no esté jurídicamente regulado y el otro, que el hecho no
estando regulado jurídicamente, se considere que debiera estarlo.
c.1) Que el Hecho no esté
Jurídicamente Regulado
En principio, es preciso
establecer que no existe la regulación aséptica, pura, en sí. Es decir
regulación carente de contenido, sino que toda regulación es portadora de una
voluntad ordenadora; por lo tanto, o manda, o permite, o prohíbe o sanciona algo
en determinado sentido[14].
En consecuencia, el requisito de que el hecho social no esté jurídicamente
regulado consiste, en que el referido hecho, no sea objeto de previsión de
norma alguna.
c.2) Que el Hecho no
Normado se Considere Deba Estarlo.
La advertencia de las
lagunas, en virtud de los criterios expuestos y la posterior integración de los
mismos, se reduce a que el operador jurídico haga visible el Derecho en aquellos
ámbitos no regulados que se hallan dentro del ordenamiento jurídico; de allí
que, para cubrir aquellos claros, desenvuelva y extienda el Derecho vigente,
logrando poner de manifiesto la respuesta que se hallaba implícita en la
totalidad reguladora.
Por todo ello, la labor
del integrador dista mucho de ser una labor política, ya que se limita a
advertir e integrar lagunas con lo ya existente en el ordenamiento, y no a
crear normas, en el sentido legislativo del término. Y esto porque el
ordenamiento jurídico ya se pronunció con una respuesta en otros casos de
similar racionalidad; y que en virtud de esa común racionalidad, la lógica y la
justicia exigen, atribuir la misma consecuencia ya prescrita, al supuesto
inicialmente no regulado; es decir que, por extensión analógica se hace
evidente una consecuencia que hasta entonces se hallaba implícita para casos
como éste.
Así, cuando el operador
del derecho, considera que determinado supuesto debiera tener alguna
consecuencia, no es cualquier consecuencia; sino una que se considera está
inmanente en el todo jurídico y que sólo falta explicitaría.
Por ello, un determinado
hecho se considera debiera ser regulado:
“(...) cuando la ley hace que se observe
la ausencia de una disposición que aquella debía contener de acuerdo al
objetivo de la regulación, es decir, conforme al ‘plan’ del legislador en que
ésta se basa”[15].
El todo jurídico nos
indica que la regulación jurídica debiera ser en tal sentido; es decir,
explícitamente no está regulado en tal sentido, no hay norma expresa que
indique tal sentido, en consecuencia, hay laguna, pero no obstante ello,
nosotros del todo jurídico, percibimos que tal supuesto debiera tener tal
consecuencia explícitamente. De allí que la advertencia de la existencia de
determinada laguna, no siendo un acto político de creación normativa, no deja
de ser un acto originario cuya autoría corresponde al operador del derecho que
la formula; de tal manera que, en el caso concreto, aun cuando recibiere el pronunciamiento
jurisdiccional integrando la laguna, ésta no dejaría de ser tal, puesto que el
resto de casos similares continuarán, frente a la laguna de derecho, como no
regulados jurídicamente, requiriendo por lo tanto, en cada uno de ellos, la explicitación
de la consecuencia jurídica subsanatoria, extraída del íntegro del
ordenamiento.
De igual forma ocurre
cuando los Principios Generales del Derecho sirven de criterio para advertir
cuándo determinado supuesto se considere deba ser regulado jurídicamente. Y es
que en virtud del a priori: “el sistema debe ser coherente”, tales
Principios Generales, exigen cubrir las lagunas con regulación que, por cierto,
no es sino desenvolvimiento de lo ya establecido.
Y es que como todo
desenvolvimiento de lo ya establecido, la extensión integradora ha de llevar
necesariamente la impronta de los Principios Generales que de esta forma,
llegan a imponer su presencia vinculante en aquellos claros normativos, sin que
en ningún caso sean el resultado de deliberaciones políticas, ya que esto (en
el Derecho moderno) corresponde a otros niveles, que no son precisamente
atribución de los operadores del derecho sino más bien de los creadores del
Derecho.
Por el contrario, los
criterios que llevan a no regular ciertos otros ámbitos dejándolos como vacíos
de derecho, sí son consideraciones políticas; ya que, son tenidos en cuenta al
momento de establecer la regulación. Es decir, de zanjar el límite entre lo
jurídico y lo no jurídico, y de imprimir a lo primero el sentido que habrán de
tener.
3. La Integración
Jurídica
La elaboración de la
Teoría de la Integración tiene por objetivo proporcionar al operador del
Derecho: fuentes, reglas, métodos y procedimientos que le permitan cumplir
objetivamente su función concretizadora del Derecho, cuando falte expresa y
explícitamente norma referida al caso. Por otro lado, tal teoría también
permite controlar el actuar del juez, ya que, sabiendo el alcance, las posibilidades
y límites de tales procedimientos, será posible revisar mediante recurso
impugnativo, la razonabilidad de las decisiones adoptadas en las resoluciones
que plasmen el Derecho; toda vez que:
“En la integración, el juzgador no es
un juez de equidad, no importa la justicia del Cadi, no tiene las facultades
del amigable componedor, por el contrario, está estrictamente ligado al
ordenamiento jurídico, el cual establece los procedimientos de integración que
deben aplicarse, a fin de evitar la arbitrariedad subjetiva del juez.”[16].
En consecuencia, la
integración jurídica es un procedimiento autónomo de realización del Derecho
pues tiene un objeto particular, las lagunas; fuentes propias, los principios
generales del derecho; un método propio, el uso de la analogía y finalmente un
fundamento teórico y positivo que lo sustenta, lo pone a salvo de la “devastadora
discrecionalidad”[17],
lo dota de autonomía y lo distingue de la interpretación como forma primaria de
realización del Derecho.
a) Concepto de
Integración La
integración jurídica es el conjunto de métodos y procedimientos que forman parte
de la técnica jurídica, y que permiten al operador del Derecho colmar las
lagunas y corregir los defectos que pudiera contener el ordenamiento legal
positivo[18].
Así, la integración es el
medio al cual se recurre para realizar el Derecho cuando no hay norma que
resuelva el caso, o la que existe, es defectuosa. Lo que en otras palabras
quiere decir que la interpretación como forma de realización del Derecho, debe haber
fracasado previamente, pues del texto, tal como se halla, no se puede extraer contenidos
que no alberga, ni de los que sí contiene, obtener la solución que hace falta,
precisamente por adolecer de problemas como indefinición, imperfección o error
que la convierten en defectuosa.
En consecuencia, la
integración jurídica, por un lado, provee de respuesta jurídica para el caso
concreto colmando las lagunas, y, por otro, recompone la integridad del
ordenamiento jurídico, salvaguardando así la coherencia del ordenamiento jurídico.
En suma, la integración cumple simultáneamente una doble función: la primera
relativa a una situación particular y la segunda respecto de la integridad del ordenamiento;
de esta última función es precisamente de donde deriva su denominación
(integración), ya que gracias a ella es que queda salvaguardada la integridad del
ordenamiento.
En ese sentido, “Integración”
según el diccionario de Cabanellas significa “Composición o constitución de un
todo”[19],
mientras que “Integrar”, para el mismo autor significa “Componer o constituir
un todo con sus partes”[20].
De tal forma que, cuando se colma una laguna o se corrige un defecto, se está
reconstituyendo formalmente (positivamente) el todo jurídico. Es decir que,
salvadas las lagunas y corregidos los defectos, el ordenamiento, hasta entonces
lagunoso y defectuoso, queda ahora íntegro, entero, cabal, gracias precisamente
a haber sido integrado.
b) Recursos
Integrativos
Son los procedimientos y
técnicas que permiten colmar las lagunas, entre ellas tenemos a la analogía, a
los Principios Generales y, eventualmente, a la equidad.
4. La Analogía
La analogía es el medio
integrativo al que generalmente se recurre primero debido a que cuenta en su
favor con un respaldo positivo, esto es que, como el ordenamiento jurídico ya
se pronunció, ya objetivó, para alguno o varios casos cierta ordenación, es más
fácil objetivar soluciones equivalentes para casos que mantienen semejanza
esencial con los positivamente ya regulados.
La importancia y el
fundamento de la analogía, -también llamada argumento a simile, o a pari
(‘donde hay la misma razón, hay el mismo Derecho’)-[21],
radica en que provee de respuesta semejante a casos semejantes, con lo que se
efectiviza la exigencia de la justicia de tratar igual a los iguales y desigual
a los desiguales.
a) Concepto de
Analogía
La analogía consiste en
aplicar la solución dada para uno o varios casos a otro caso no normado,
siempre que entre ambos existan como elementos comunes, los elementos que son
característicos y decisivos en cada uno de ellos.
En estricto la analogía
no es la aplicación de una norma a un hecho no comprendido en ella, pues ello
significaría transgredir burdamente los parámetros interpretativos. Tampoco
significa incurrir en contradicción o inconsistencia, como cree por ejemplo
Laborde, cuando por un lado se admite que el hecho nuevo, no está comprendido
en el sí normado, y sin embargo la laguna se resuelve con dicha norma, mediante
el recurso a la analogía[22].
En realidad lo que con la analogía se hace, no es aplicar “toda” la norma (supuesto
de hecho y consecuencia jurídica) sino, únicamente la decisión contenida en
ella dada la similitud existente.
La analogía no se funda
en la identidad de dos casos, uno sí normado y otro no, porque de ser así en el
fondo se trataría de uno y el mismo caso y, por lo tanto, estaríamos ante una
situación de aplicación por interpretación, y no por integración, que es la
materia que nos ocupa. Pero tampoco la analogía se funda únicamente en la
diferencia existente entre ambos casos, porque entonces no habría mayor razón
para vincularlos; de allí que:
“La analogía no es identidad ni
diferencia, sino ambas: vinculación ideal de identidad y diferencia
(Heidegger). Punto medio entre identidad y contradicción (Lakebrink), unidad
de la correspondencia entre diferentes esencias (sohngen) (...)”[23].
Ahora bien, si no se
aplica la norma existente, no obstante haber semejanza, y aun así se habla de
ser análoga con esta norma, entonces, ¿qué es lo que se aplica?
Con la analogía, en
última instancia lo que se hace es buscar el Principio General que
comprendiendo a ambos casos, sea el contenido material, fundamental y decisorio
de ambos, esto es, del que viene positivamente formulado y del otro que requiere
objetivación[24] [25],
y esto porque ya está demostrado desde Aristóteles que la analogía es una
mezcla de elementos provenientes del método inductivo y del método deductivo,
constituyéndose en un híbrido de ambos[26].
En tal sentido, puede decirse que la analogía consiste:
“(...) en el proceso lógico que
tiende a inducir de soluciones particulares el principio intrínseco que los explica,
para buscar en seguida las condiciones del mismo principio en otras hipótesis y
aplicárselas por vía de deducción”[27].
Sin embargo, no basta que
dos casos sean semejantes para que se les aplique la misma solución; en otras
palabras, no basta con que sean lógicamente análogos, para que podamos hacer
común la consecuencia normativa del caso si regulado, sino que, además de
reconocer la posibilidad de la analogía lógica entre los casos, debe
establecerse, sobre todo, que deben serlo, es decir, debe haber un reconocimiento
teleológico entre ambos, de tal forma que percibamos que siendo semejantes
deban ser tratados semejantemente, puesto que:
“(...) en derecho de nada
sirve el conocimiento que dos casos sean aná- logos, si no se establece que
estos deben ser análogos; es decir, tratados análogamente. La analogía lógica sería,
pues la verdad de una igualdad; sin embargo la analogía jurídica es la justicia
de una igualdad”[28] [29].
De allí que la analogía
lógica contenga por lo menos la base mínima sobre la que luego pueda levantarse
la analogía jurídica[30],
ya que, si por lo menos no son semejantes, jamás podrán ser análogos.
Como hemos afirmado, la
integración jurídica es un recurso para explicitar la norma faltante, por eso
en toda creación normativa, y la integración jurídica lo es, de lo que se trata
es de explicitar la norma faltante a partir de un sustrato material anterior,
pero con la particularidad de que con la analogía tal proceso de integración se
realiza partiendo de un referente positivo semejante.
b) Clases de Analogía
La analogía se clasifica
en lo que se conoce como analogía legis y analogía juris, dependiendo
de si el referente semejante es una o varias normas.
b.1) Analogía Legis
A esta clase pertenecen
aquellos casos en que el referente semejante es una norma jurídica concreta. Es
decir, que el elemento distintivo central de esta clase de analogía, es la
singularidad del referente, de allí que se le conozca también con el nombre de
“analogía particular”, [31]
y donde la alusión a ley no es sino un producto de la influencia de positivismo
que asimila Ley a Derecho; por lo tanto, habrá analogía legis cuando haya Ley
análoga, costumbre análoga o un precedente jurisprudencial análogo.
En esta clase de
analogía, de la norma análoga particular, se depura la idea fundamental
contenida en ella, eliminando todos los factores no esenciales, de forma tal
que, del resultado obtenido se pueda deducir la solución para el caso no
normado[32].
Puesto que:
“(...) conocemos la esencia de un “ser
concreto” mediante la comparación con otro “ser concreto” que sea más conocido
que el “ser concreto” a conocer (por lo menos desde el punto de vista de la
comparación)”[33].
Finalmente, el esquema
lógico de esta clase de analogía puede expresarse así:
1.- Si es S debe ser C (Norma
de referencia)
2.- H no es igual a S,
pero es semejante a S (caso)
3.- Para H debe ser C.
(Conclusión)[34]
b.2) Analogía Juris
A esta clase pertenecen
los casos de analogía que tienen como referente una pluralidad de normas de las
que se extrae por medio de inducción, Principios Generales en los que luego se
fundará la solución integradora.
Así, mediante esta clase de analogía
se“(...) compulsa una serie de reglas vinculadas entre sí por un mismo sentido
convergente, para [luego] mediante una síntesis conceptual, captar el sentido
de un instituto o de una categoría jurídica (...)”[35].
A diferencia de la
analogía legis, donde a partir del referente singular podemos llegar al
Principio General que se requiere para la solución de la situación lagunosa, aquí
en la analogía juris, no hay referente singular que nos remita al
sustrato material necesario para resolver el caso; de allí que haya que ampliar
el universo de referencia a instituciones y categorías cada vez más comprensivas,
llegando incluso a la totalidad del sistema. Sin embargo, lo que de ninguna
manera puede dejar de haber es el referente concreto, pues ello es lo que la diferencia
de la otra forma integrativa, esto es, del recurso directo a los Principios Generales.
El esquema para esta
clase de analogía sería:
1.- Dadas las normas n1,
n2, n3, puede inducirse el principio general N, según el cual, si es S debe ser
C.
2.- H es igual a S
(caso).
3.- Para H debe ser C[36].
c) Normas
Excepcionales y Analogía
Establecido lo que es la
analogía y conocido su mecanismo de actuación, es importante tratar la
posibilidad (negada por muchos) de la aplicación analógica de normas de
excepción.
En principio, además de
tener en cuenta que se recurre a la analogía para cubrir lagunas, no hay que
olvidar que la integración jurídica es una forma de aplicación del Derecho, que
debe ser usada muy cautelosa y prudentemente. En tal sentido, así como hay
casos donde no cabe usar analogía, hay otros donde siendo posible, no debe ser
usada por no ser conveniente, (puesto que sólo se prohíbe lo que puede ser); de
allí que se concluya que, la aplicación analógica de normas de excepción no
siempre debe estar prohibida, porque si no sería como pretender eliminar las lagunas,
tan sólo no abriendo los ojos para no ver la realidad, por cuanto se cuenta con
el recurso a los Principios Generales del Derecho como medio integrativo, los mismos
que por sus características más difusas hacen que sean menos controlables los
desarrollos integrativos, que cuando se recurre a la analogía.
Por otro lado, una
prohibición absoluta de la aplicación de la analogía de normas excepcionales,
es inútil e inconveniente, ya que con ello no sólo no se logra el objetivo perseguido,
toda vez que haciendo uso de los Principios Generales del Derecho se llegaría
al mismo resultado que se pretende evitar prohibiendo la analogía, sino que al negar
el uso de la analogía, tampoco se aprovechan las posibilidades de este
formidable recurso.
Cuando se habla de la
aplicación analógica de las normas de excepción, lo que se pretende es aplicar
la decisión contenida en la norma de excepción a casos no acotados por dicha
norma. Pero como se trata de excepción, la excepción siempre loes de alguna
regla general; de allí que, en este caso hayan varias objeciones, pudiendo afirmarse
por ejemplo que, de aplicarse analógicamente una excepción ésta se estaría
extendiendo a supuestos regulados por la regla general, y como partimos de que
la analogía es método integrativo, el uso del mismo no procedería en estos casos,
ya que, existiendo la norma general que resuelve el caso, faltaría precisamente
la condición para la actuación de la integración, esto es, la ausencia de norma
o la existencia de laguna[37].
Savigny por su lado,
parte de negar en las normas excepcionales la existencia de la “fuerza
productiva orgánica del derecho”[38],
que, en su esquema, es el presupuesto integrativo, el cual que se hallaría sólo
en el derecho regular y no en el excepcional. Claro que, en la base de todo ese
argumento se halla implícito el desconocimiento de la existencia de las
“lagunas ocultas”, aun cuando más adelante admita la existencia de casos con
problemas semejantes al decidido por la norma de excepción y que requieren una
respuesta, para los que propone como solución tomar el referente analógico, no
de la norma de excepción, sino hallarlo en una “regla afín del derecho normal”,
es decir, en alguna regla general[39].
Parecer distinto es el de
Zitelmann, quien tiene como dato central de su argumentación la primacía de la
norma general de libertad, y de que en relación a ella todo el resto de la
ordenación jurídica, no es sino, una excepción. Afirmando:
“Lejos, pues, de que la
analogía, como suele enseñarse, se detenga ante las excepciones, por el
contrario más bien es en ellas donde principalmente tiene lugar”[40],
ello es así, debido a que las lagunas se colman aplicando por analogía la norma
ya existente, la misma que viene a ser excepción de la norma general de
libertad; pero claro está, que no es a estas normas que nos referimos cuando
hablamos de normas de excepción; sino a las restricciones que se establecen
precisamente a aquellas normas, es decir, las que para Zitelmann serían las
normas restrictivas de las normas de excepción, sobre las que lamentablemente
no conocemos su parecer.
Por otro lado, debe
reconocerse que todo análisis interpretativo parte del texto de la norma, éste
es su objeto de análisis, el cual debe ser abordado objetiva y desprejuiciadamente
evitando perspectivas apriorísticas que de antemano limiten el análisis, así para
decirlo con palabras de Washington Lanziano,
“(...) las exenciones por constituir excepciones
generalizadas, preceptos excepcionales, podría considerarse necesario que se
entendieran con restricción, lo cual no nos parece aceptable, lo mismo que si
apriorísticamente se pretendiere hacerlas extensivas, puesto que la extensión y
la restricción no son métodos, aunque así se les llame, sino efectos y
consecuencias de la interpretación, en procura de la delimitación”[41].
Así pues, habrá casos
donde no obstante hallarnos frente a una norma excepcional, del enunciado de
ésta se desprenda la posibilidad deservir de referente analógico para otros
supuestos no expresamente comprendidos en ella, igualmente habrá otros casos en
los que se entienda que la regulación excepcional es aplicable única y
exclusivamente a los casos expresamente enumerados en ella.
Es decir, si ciertos
hechos no se hallan comprendidos dentro de la excepción debido a que la norma
no los ha incluido dentro de la enumeración taxativa (taxationis causa)[42],
entonces no se puede aplicar la mencionada regulación a tales hechos, siéndole
de aplicación o la regla general, si cae dentro de los supuestos de ésta, o la
regla obtenida utilizando el argumento a contrario; es decir, aplicando la
solución contraria a la contenida en la norma excepcional, debido a que “(...)
los argumenta a contrario sólo son lógicamente lícitos cuando es de
aplicación el principio del tertio excluido”[43],
es decir:
“Cuando de dos hipótesis directamente
inversas, la ley no ha previsto más que una sola, y la ha regulado de una
cierta forma, [entonces] es verosímil que ella ha pretendido regular la
hipótesis contraria de una forma diferente”[44].
Concluyendo diremos que
sí procede la aplicación analógica de las normas de excepción, y es en aquellos
casos donde aparte de darse los presupuestos para la aplicación de la analogía,
la norma excepcional no contiene referencia restrictiva que la limite solamente
a tales casos; en otras palabras, debe poseer cuando menos implícitamente una
apertura que permita extenderla vía analogía, pues de lo contrario la solución
no se hallaría con la analogía sino con el argumento a contrario o con
la aplicación de la regla general.
[1]
Betti Emilio. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Revista de
Derecho Privado. 1975, p. 30. Madrid.
[2]
Del Busto Vargas, Jorge. Interpretación de la norma en derecho tributario. En:
Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen N° 29, Lima,
diciembre de 1995, p. 58.
[3] Rubio
Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo
Editorial PUC. 1984, p. 290.
[4]
Engish, Karl. Introducción al Pensamiento Jurídico. Madrid: Guadarrama 1967, p.
174
[5] Zitelman,
Ernesto. Las lagunas del derecho. En: La Ciencia del Derecho. Buenos Aires:
Losada. 1949, p. 292
[6]
Larenz, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel. 1980, p.
364.
[7]
Loc. Cit.
[8]
Petzold Pernia, Herman. El Juez, las lagunas de la ley y la analogía en:
Revista de Estudios de Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Antioquia. Medellín, XXXIX, Volumen XXXVII, 93.1978, p. 183.
[9]
También debe tenerse en Cuenta como antecedente la experiencia codificadora
justiniana, que pretendió reducir todo el derecho a su obra recopiladora,
llegando incluso a prohibir la interpretación.
[10] Cossio
Carlos. La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley.
Buenos Aires: Losada. 1939, pp. 17-18.
[11]
Zitelman, Ernesto. Op. Cit., p. 292
[12]
Larenz, Karl. Op. Cit., p. 366
[13]
Engish, Karl. Op. Cit., p. 175
[14]
El Digesto de Justiniano. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
1990, pág. 62
[15]
Larenz, Karl. Op. Cit., p. 94.
[16]
Domínguez, Virgilio. El problema de la integración de las lagunas de la ley.
En: Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México. Universidad
Autónoma de México. 1947. Tomo IX, N° 35-36, p. 60.
[17]
Sainz de Bujanda, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Madrid, 1991.
Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, p. 72.
[18]
Domínguez, Virgilio., Op. Cit., p. 60.
[19]
Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires: Ediciones
Santillana. 1976: Tomo II, p. 404.
[20]
Loc. Cit.
[21]
Rubio Correa, Marcial. Op. Cit., p. 304
[22]
Laborde Cancino, Salvador. El problema de las lagunas de la ley y el principio
de la plenitud hermética. En: Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia,
México. Universidad Autónoma de México. 1947. Tomo IX, N° 35-36, p. 33
[23]
Kaufmann, Artur. Analogía y naturaleza de las cosas. Hacia una teoría de la
comprensión jurídica. Santiago: Jurídica de Chile. 1976, p. 57
[24]
Covielo, Nicolás. Doctrina general del derecho civil. México: UTEHA, Tomo I,
volumen I, p. 93
[25]
De Diego, Clemente. p. 150.
[26]
Loc. Cit., p. 78
[27]
Geny, Francisco. Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado
Positivo. Madrid: REUS. 1925, p. 570
[28]
Legaz y Lacambra. Filosofía del Derecho. Madrid: BOSCH. 1983. P. LIV.
[29]
Cossio, Carlos. Op. Cit., p. 129
[30]
Legaz y Lacambra. Op. Cit., p. LIV
[31]
Larenz, Karl. Op. Cit., p. 376
[32]
Legaz y Lacambra. Op. Cit., p. 372
[33]
Kaufmann, Artur. Op. Cit., p. 61.
[34]
Diez Picaso, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Barcelona:
Ariel. 1982, p. 284.
[35]
León Barandiarán, José. Tratado de derecho Civil. Lima. 1991, pág. 84.
[36]
Diez Picaso, Luis. Op. Cit., p. 284.
[37]
Savigny, Federico Carlos Von. Los fundamentos de la Ciencia Jurídica. En: La
Ciencia del Derecho. Buenos Aires: Losada. 1949, p. 149.
[38]
Savigny, Federico Carlos Von. Op. Cit., p. 150
[39]
Loc. Cit.
[40]
Zitelmann, Ernesto. Op. Cit., p. 307.
[41]
Lanziano, Washington. Teoría General de la Exención Tributaria. Depalma, Buenos
Aires. 1979, p.195.
[42]
Falcaõ, Amilcar de Araujo. El hecho Generador de la Obligación Tributaria.
Depalma, Buenos Aires. 1964, p. 20
[43]
Trazegnies Granda de, Fernando. El derecho civil y la lógica. En: Themis
Revista de derecho, N° 12. Lima 1988, p. 71.
[44]
Esquiaga Ganoza, Javier. El argumento a contrario en la jurisprudencia
constitucional. En: Anuario de Filosofía del Derecho. Madrid, 1986, Tomo III,
p. 134. (Citando a Fabreguettes).
Lara Márquez, J. (1997). La analogía en el Derecho Tributario. Recuperado de: http://www.ipdt.org/editor/docs/06_Rev32_JLM.pdf
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