1.1 El Concepto,
la naturaleza y la función del iura novit curia
En el presente acápite se delimita conceptualmente el iura novit curia
con el propósito de comenzar el análisis de la tensión que se presenta en
su aplicación con la congruencia de la sentencia, de cara al derecho de acceso
a la administración de justicia.
En la doctrina no es claro el significado de la expresión iura novit
curia, pero comúnmente se le traduce como “el juez conoce el derecho”, y su
origen se remonta a la Edad Media. Augenti (citado en Sentís, 1957: 14) indica
que “Un juez fatigado por las disquisiciones jurídicas del abogado, lo
interrumpiría exclamando: ‘venite ad factum. Curia novitius’”. Sin
embargo, lo importante no es el origen de la expresión, sino su sentido:
Ha de admitirse
que cualquiera que sea la forma en que surgiera el aforismo, constituye la
expresión de un principio jurídico de evolución lenta y extensa, que se
proyecta hasta nuestros días y que es forzoso relacionar con la modalidad o la arquitectura
del derecho aplicable en cada país (Sentís, 1957: 15-16).
Explica Sentís (1957) que la traducción literal es “el juez (la Corte, el
Tribunal, el Magistrado o, en general, la autoridad judicial) conoce los
derechos”, y que para que pudiese decir “el juez conoce el derecho”, sería
necesario que el aforismo rezara ius novit curia, pues la expresión iura
hace relación al plural “derechos”; así, Iura: derecho o derechos; Novit:
que ya es conocido; Curia: la iglesia, y el rey y la comitiva del
rey (14).
A su vez, Coing (citado en Ormazábal, 2007) indica que el origen de la figura
ocurre en la Edad Media, cuando entran en tensión el ius commune, o
Derecho Romano común del país, y el ius municipale, que engloba las
costumbres y estatutos locales. Respecto del primero sí valía la aplicación del
iura novit curia: quien invocaba ante el Tribunal una norma del ius
commune no necesitaba probar su existencia ni su vigencia, cuya carga sí
radicaba en quien alegara ante el Tribunal una costumbre o un estatuto de
localidad diferente a aquella donde tenía su sede el Tribunal.
El iura novit curia ha sido ligado a la máxima de “dame los
hechos, yo te daré el Derecho”, expresada como “da mihi factum, Tibi Dabo
ius”, o “narra mihi factum, narro tibi ius”, la cual, según Stein (1988),
surgió en Roma para dividir el trabajo, reservándole al juez el derecho y a las
partes los hechos, luego de introducirse la figura de un juez jurista que
frente a las partes dejaba de tener la misma posición respecto del derecho,
como sí la tenían anteriormente el pretor y el jurado, que no eran juristas.
Respecto a la naturaleza jurídica del iura novit curia, no es
unánime la posición de los estudiosos del tema sobre si se trata de un
principio, una presunción, una regla o una máxima.
El procesalista Alvarado (1989) expresa que el iura novit curia, al
igual que la congruencia, es una regla técnica de la actividad de sentenciar
“que indica que las partes procesales solo deben proporcionar al juez los
hechos, pues él conoce el derecho y debe aplicar al caso el que corresponda
según la naturaleza del litigio” (275).
Alvarado (1989) le da al iura novit curia el calificativo de
regla, diferenciándola claramente de los principios, e indica que las reglas
son líneas directrices que se presentan en forma binaria, como la oralidad o la
escritura, la mediación o la inmediación, mientras que los principios que
revisten mayor importancia ostentan siempre un carácter unitario, y sin su
presencia efectiva no puede hablarse verdaderamente de proceso.
El teórico del Derecho Ezquiaga (2000) indica que el iura novit curia se
encuentra parcialmente formulado en disposiciones de rango constitucional; es
un aforismo elaborado por la ciencia jurídica con un origen puramente
dogmático, y tiene una doble función como presunción y principio normativo, y
se le puede tratar como un principio-construcción o regula iuris, es
decir, “una elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento
jurídico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura
como una armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica”
(189).
Sobre los principios-construcción, Wróblewski (2003) enseña que se trata
de premisas aceptadas en la práctica jurídica, y en la ciencia del derecho su
paradigma es el legislador racional o perfecto:
Ese legislador
está caracterizado por diversos atributos: no dicta normas contradictorias; es
lingüísticamente competente; acepta un sistema axiológico coherente como
fundamento de sus decisiones; tiene un conocimiento de las realidades necesario
para dictar normas teleológicamente buenas y efectivas (223-224).
Ahora bien, los principios jurídicos como regula iuris, sentido en
el que también puede entenderse el iura novit curia, son enunciados de
la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que
Permite la
sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Tales
principios pueden o no estar incorporados al Derecho positivo. Ejemplo de lo
primero es (al menos en el Derecho español) el principio de jerarquía normativa
(En el artículo 9.3 de la Constitución). De lo segundo, el principio del
legislador racional que, aun sin estar formulado explícitamente en nuestro
Derecho, es utilizado en numerosas ocasiones por los juristas teóricos o
prácticos por ejemplo, para defender que una norma debe interpretarse de una
determinada manera (pues solo así podría sostenerse que el legislador persiguió
algún propósito racional al dictarla (Atienza y Ruiz, 2004: 26).
De manera que, según lo anterior, resulta adecuado enmarcar el iura
novit curia dentro de los principios-construcción o regula iuris, toda
vez que soporta la ficción de que el juez es conocedor del Derecho y puede
solucionar conforme a dicho conocimiento todos los conflictos que se le presentan,
lo que en el fondo también traduce que el Derecho es completo, coherente, y es
la solución a los conflictos intersubjetivos de intereses.
Meroi (2007) señala que el iura novit curia puede ser visto como
presunción que exime a las partes de probar el derecho, como regla o línea
directriz del proceso del deber del juez de conocer el derecho y de resolver el
conflicto y como principio-construcción.
Para efectos de este estudio se asume la posición de que se trata de un
principio-construcción, sin olvidar que también cumple la función de
presunción; pero se hará referencia a él como máxima, regla, brocardo o
aforismo.
El iura novit curia viene a expresar el principio de legalidad en
su dimensión procesal; es una regla que reclama ser aplicada, y ha venido
ganando auge en las últimas decisiones de los organismos nacionales e
internacionales de justicia.
Como deber del juez, el iura novit curia implica que frente a las
partes aquel esté sometido a la ley; dicho deber está expresado en nuestra
constitución política en el artículo 230, que reza: “Los jueces, en sus
providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial”.
En el iura novit curia queda involucrado el deber inexcusable de
resolver el mérito del asunto, que en Colombia se encuentra en el artículo 37
del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que es deber del juez el
decidir el asunto sometido a su conocimiento aun cuando no exista la norma:
8. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las
leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho
sustancial y procesal.
El deber de decidir de fondo resulta acorde con la prohibición del non
liquet, que en Colombia se traduce en la tutela judicial efectiva que se
dispensa cuando se evitan los fallos inhibitorios.
Las providencias inhibitorias ponen fin al proceso pero no al conflicto,
porque no deciden sobre las pretensiones o excepciones de mérito, y se
presentan cuando el juez encuentra algún defecto de forma en el proceso de
aquellos que no están contemplados como causales de nulidad procesal, lo que
implica un nuevo debate procesal sobre el mismo asunto.
En palabras de las Corte Constitucional (sentencia C-666 de 1996),
Las decisiones
inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada. De la misma esencia de toda
inhibición es su sentido de “abstención del juez” en lo relativo al fondo del asunto
objeto del proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de
justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no
juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal
determinación –de no juzgar– el carácter, la fuerza y el valor de la cosa
juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de “lo resuelto”.
Tal conclusión resulta mucho más clara y evidente en el caso de inhibiciones
constitutivas de vías de hecho, por cuanto la flagrante violación judicial al
ordenamiento jurídico no puede alcanzar en justicia el nivel y la
intangibilidad de la cosa juzgada.
En la citada sentencia, la Corte Constitucional estudió las normas del
Código de Procedimiento Civil que hacen referencia a las decisiones
inhibitorias (artículos 37 numeral 4; 333 numeral 4; 357 in fine, y 401)
de cara a la Constitución Política que nos rige, y expresó que el juzgador
necesariamente se ve abocado a proferir fallo inhibitorio cuando falten los
presupuestos relativos a la capacidad para ser parte y a la demanda en forma.
Así, declaró la exequibilidad de los preceptos condicionada en el sentido que las
providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden dictarse “cuando,
ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de
las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte
absolutamente imposible proferir decisión de fondo” (Corte Constitucional, sentencia
C-666 de 1996).
Ahora bien, en referencia al iura novit curia también resulta
oportuno lo que señala Devis (2002) cuando insiste en que la aplicación de la
norma jurídica es una función procesal del juez y un deber legal cuyo
cumplimiento no puede eludirse por ignorancia, y ni siquiera por inexistencia
de la norma misma, caso en el cual debe acudirse a las demás fuentes del
derecho, como los principios generales o la analogía.
Una de las garantías bajo las cuales debe interpretarse el ordenamiento
jurídico es el derecho de acceso a la administración de justicia, que en
Colombia se encuentra desde el preámbulo de la Constitución Política y en su
artículo 229, el cual establece que “se garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administración de justicia”. Por su parte la Ley 270
de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia dispone en el artículo 2
que “El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administración
de justicia…”.
El derecho de acceso a la administración de justicia, del que se predica
efectividad a través de la máxima en estudio, corresponde a toda persona a
quien la ley le reconozca capacidad para ser parte en un proceso. Según la
Corte Constitucional, implica no solo que a dicho órgano ingresen todos los
ciudadanos en busca de una tutela jurídica, sino también que los asuntos que se
someten a la jurisdicción sean resueltos de fondo por quienes tienen la labor
de decir el derecho, expresando que tal derecho “no implica solamente la
posibilidad de acudir ante el juez para demandar que deduzca de la normatividad
vigente aquello que haga justicia en un evento determinado, sino que se
concreta en la real y oportuna decisión judicial” (Corte Constitucional, Sentencia
T-670 de 1998).
El acceso a la administración de justicia, garantizado en el artículo 229
Superior, no implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para
demandar que deduzca de la normatividad vigente aquello que haga justicia en un
evento determinado, sino que se concreta en la real y oportuna decisión
judicial y, claro está, en la debida ejecución de ella. Esto, a la vez,
representa una culminación del debido proceso, que no admite dilaciones
injustificadas en el trámite de los asuntos puestos en conocimiento de los
jueces ni, por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que se decida en
el curso de los juicios.
Por tanto, cuando el obligado a acatar un fallo lo desconoce, no sólo
viola los derechos que con la providencia han sido protegidos, sino que se
interpone en el libre acceso a la administración de justicia, en cuanto la hace
imposible, frustrando así uno de los cometidos básicos del orden jurídico, y
truncando las posibilidades de llevar a feliz término el proceso tramitado. Por
ello es responsable y debe ser sancionado, pero con su responsabilidad y
sanción no queda satisfecho el interés subjetivo de quien ha sido víctima de la
violación a sus derechos, motivo por el cual el sistema tiene que propiciar, de
manera indiscutible, una vía dotada de la suficiente eficacia para asegurar que
lo deducido en juicio tenga cabal realización.[1]
Se ha reconocido este derecho como fundamental, pues la función de la administración
de justicia es un servicio a cargo del estado, y uno de los bienes básicos sin
el cual los demás no tendrían lugar, siendo presupuesto para la dignidad humana
que se debe ponderar con el utilitarismo restringido traducido en las formas
procesales que deben cumplirse.
Se constata así que el iura novit curia garantiza la efectividad
del derecho fundamental del acceso a la administración de justicia, en tanto
permite que el juez resuelva de fondo un asunto según el ordenamiento que
conoce, a pesar de que las partes hayan errado en formularlo, puesto que este
aforismo no solo implica la presunción de que el operador jurídico lo conoce,
sino que le impone a este la obligación de investigar el derecho aplicable, y
de aportarlo al proceso de oficio; veamos a continuación esta doble función.
Se dice que el iura novit curia comporta una presunción porque
siendo esta resultado de conjeturas por las cuales se admite la existencia de
un hecho no directamente probado “mediante deducción de la experiencia común”
(Silva, 1963: 113), se asume, según el aforismo en cuestión, que el juez conoce
el derecho porque recibió educación suficiente en la escuela de Leyes.
Según Perelman (citado por Gascón, 2004), las presunciones “dispensan de
la prueba a aquellos en cuyo beneficio funcionan”; de allí que en esta faceta
el iura novit curia actúe para las partes como una exención de probar el
derecho bajo la idea de que el juez lo conoce. Se ha asumido que esta
presunción opera para eximir a las partes del deber de probar el derecho, para
excluir el ordenamiento jurídico del objeto de prueba; por ello Micheli (1982)
indica que en virtud del iura novit curia se le da al juez un lugar
privilegiado en relación a las partes respecto del conocimiento del Derecho, recalcando
que
Respecto de las
normas jurídicas no existe ninguna carga de la afirmación y de la prueba, aun
cuando prácticamente se reconozca a las partes el interés de aducir al juez los
elementos de derecho sobre los cuales están fundadas las respectivas pretensiones
(121).
Al respecto, Liebman (1980) indica que las normas no constituyen objeto
de prueba; son conocidas por el juez y en virtud del iura novit curia este
podrá y deberá aplicarlas según su ciencia y conciencia sin depender de la
actitud de las partes en cuanto al derecho; las partes sí tienen permitido
desarrollar las tesis jurídicas que les sean favorables a sus peticiones para
persuadir al juez, y así las argumentaciones jurídicas de las partes
Pueden tener en
el terreno práctico, mucha influencia en cuanto a orientar al juez en la
elección, interpretación y aplicación de las normas jurídicas al hecho de la causa,
pero se trata de una influencia de mero hecho, jurídicamente irrelevante, en la
que la obra de las partes, sin limitar en modo alguno la libertad de juicio del
juez no difiere jurídicamente de cualquier otro medio de información al cual
puede él recurrir para adquirir el conocimiento del derecho vigente (narra
mihi factum, dabo tibi ius) (216).
De su parte Satta (1971) señala que para la norma rige el principio iura
novit curia en el sentido que lo normativo puede y debe ser libremente
invocado por el juez, siendo justificado el principio por exigencias prácticas
de orden general. Dichas exigencias se reasumen en la uniformidad del juicio,
pues como garantía de la igualdad entre los ciudadanos se espera que el caso
particular sea decidido “aplicando una norma idéntica en todos los otros casos
iguales, o sea que el juicio debe ser igual para todos los casos iguales. De
aquí la libre búsqueda del Derecho, de aquí la censurabilidad en casación del
error de derecho” (175).
Silva (1963) asume que el iura novit curia comporta una presunción
cuando expresa que este sigue siendo válido en cuanto el dato normativo no está
sujeto a la actividad probatoria de las partes, salvo en lo que respecta al
derecho extranjero o a las normas consuetudinarias.
Dice Ezquiaga (2000) que la forma más unánimemente considerada del iura
novit curia es la de verla como una presunción, pero afirma que ello es
cierto únicamente en relación con las partes, indicando que “Por tanto, la
presunción iura novit curia exime a las partes de la carga de probar el
Derecho en el que sustentan sus posiciones, pero no al Juez” (29).
Este asunto reviste especial importancia cuando nos enfrentamos al tema
de lo que puede y debe ser probado dentro del proceso, y tal y como lo afirma
Taruffo (2009), en las diversas culturas jurídicas ronda la idea común de que
es el hecho el objeto de prueba, y se excluye, salvo algunas excepciones, que
las pruebas puedan versar sobre normas jurídicas.
Cuando se hace referencia a lo que puede ser probado, nos adentramos al
estudio del objeto de prueba, que para Devis (2002) corresponde a una noción
abstracta de aquello sobre lo que puede recaer la prueba en todo proceso, en
general, que está determinado por los hechos, que difiere, según el mismo
autor, de la necesidad o tema de prueba (tema probandum), es decir, lo
que en cada proceso en concreto debe ser factor de la acción probatoria, los
hechos; nociones que también resultan disímiles con la de la carga de la
prueba, que está determinada por lo que cada parte tiene interés en probar, es
decir, por cuáles hechos implicados en el tema de prueba le interesa demostrar
a cada una de las partes.
Para Carnelutti (1944), las normas jurídicas no pueden ser objeto de
prueba judicial; sin embargo Devis (2002) indica que puede llegar a ser posible
que en un proceso se prueben las normas, no solo las extranjeras o
consuetudinarias sino la misma ley nacional, “pero la actividad de las partes
para demostrarla es en realidad una simple colaboración o un auxilio a la
función procesal del juez” (82).
Concluye Devis (2002) que para evitar confusiones respecto a los
conceptos de tema y carga de la prueba, conviene decir que “las reglas
jurídicas, como principios jurídicos abstractos que forman el derecho positivo
y que el juez debe aplicar oficiosamente (iura novit curia), no son
objeto de la prueba judicial” (82).
Se asume entonces que el iura novit curia comporta una presunción
que, en general, indica que las normas no son objeto de prueba. Micheli (1982)
explica que la presunción que comporta el iura novit curia no cubre el
derecho extranjero, consuetudinario o antiguo, y que cuando el juez no conoce
la norma jurídica, nace para las partes el deber de colaboración y por ende una
especie de carga de la prueba de la norma misma, y para el juez desaparece el
deber de aplicarla.[2]
Se presenta un deber de “asistencia relevante” de la parte al juez,
utilizando los mismos medios que sirven para probar los hechos; se trata de un
poder que encuentra su razón de ser en el interés de que sea acogida la
demanda, y un interés superior de aplicación del derecho objetivo (Micheli,
1982: 131).
En Colombia se presume que el Derecho nacional es conocido por el juez, presunción
que encuentra su fundamento en que las normas —sean leyes o decretos— vigentes
en el territorio nacional no requieren ser probados, acorde con lo reglado en
el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a cuál es el derecho en el que esta presunción opera, en otro
acápite se estudiará el alcance del iura novit curia en relación con el
derecho extranjero, el consuetudinario y el bloque de constitucionalidad.
También se dice que, en aplicación del iura novit curia, el juez
investiga el derecho aplicable y lo aporta al proceso, porque la máxima no se
queda en eximir a las partes de probar el derecho; como lo afirma Couture
(1981), este aforismo significa, pura y simplemente, que “el tribunal no se
halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la búsqueda
del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él” (286).
Como lo dice Calamandrei (1962), la finalidad del proceso no es sólo la
verdad sino la justicia y
Todos los
problemas más delicados y más vivos referentes a la formación cultural de los
magistrados y a las garantías de su independencia y también las concernientes al
choque entre la iniciativa de las partes en la búsqueda del hecho y los poderes
del juez en el conocimiento del Derecho (iura novit curia), se
reconducen a esta función de viva vox legis que el juez tiene en el
Estado moderno (193).
A propósito de la transformación publicista del Derecho procesal, Allorio
(1963) se refiere a la gradual prevalencia de los poderes de iniciativa
correspondientes al órgano jurisdiccional en relación con los poderes de las
partes. El autor afirma que la ampliación de los poderes decisorios tiene lugar
en cuanto al juicio de derecho y también en cuanto al juicio de hecho:
Parece
primeramente lógico que siendo facultad de los contendientes las iniciativas que
inciden en la determinación del hecho, estén por lo menos reservadas al juez la
elección y aplicación de la norma jurídica apropiada al caso (iura novit
curia); luego ya ni siquiera parecen tolerables los vínculos de quien
decide en la apreciación del hecho (216).
Se precisa que el aforismo que nos ocupa le plantea al juez “la
obligación de procurarse con los medios a su alcance el conocimiento de la
norma a aplicar, aunque no tenga la obligación de conocer el orden jurídico
universal” (Silva, 1963: 63).
Cuando se hace referencia al iura novit curia en su función de
investigación de oficio del derecho aplicable, se representa al poder que tiene
el operador jurídico de buscar las normas aplicables a la solución al caso
concreto; más que soportarse la ficción de que el juez puede conocer el
universo jurídico, se parte de la realidad de que este buscará el que resulte
adecuado para resolver el caso concreto. Stein (1988) dice que el poder
absoluto e ilimitado que se le concede al juez a través de esta máxima se manifiesta
en que
El juez, en todo
proceso en el que tenga cualquier clase de duda, debe repasar e investigar de
nuevo toda su colección de textos legales, retrocediendo a los más antiguos
tiempos, hasta que encuentre algún precepto jurídico que sea aplicable al caso
que le ocupa (214).
Así mismo, cuando se afirma que el iura novit curia permite la
aportación de oficio del derecho aplicable, se quiere decir que cuando las
partes no hacen correcta invocación del derecho conforme lo autoriza este principio,
el juez, como facultad oficiosa, puede señalar el derecho que corresponde, lo
cual debe contrastarse con las obligaciones y cargas que las partes en el
proceso de ninguna manera pueden trasladarle al juez, so pena de dejar sin
valor estos conceptos jurídicos.
En aplicación de esta regla, se trata de establecer si el aspecto
jurídico respecto del cual gira el debate debe ser llevado al proceso por el
juez, como cumplimiento de su deber, o puede corresponder a una de las llamadas
cargas procesales de las partes, cuyo cumplimiento implica una consecuencia
favorable y, contrario sensu, su no observancia apareja un resultado
poco conveniente.
Como la carga es “es una facultad, cuyo ejercicio es necesario para la
obtención de un interés” (Carnelutti, 1944:618), conviene dejar claro, para la
aplicación de la máxima cuyo estudio nos ocupa, si el derecho viene a ser una
carga respecto de la cual el sujeto procesal debe soportar las consecuencias
negativas por no aportarla de manera correcta, como ocurre cuando las partes no
cumplen la carga de probar las afirmaciones en que sustentan sus peticiones,
contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo amparo
continuamente acuden los jueces para negar las pretensiones de un proceso
carente de medios de convicción.
Así, admitir de entrada que el derecho comporta para las partes una carga
de obligatoria aducción para ser escuchadas en sus pretensiones, implicaría que
el iura novit curia no puede ser entendido como una facultad de que el
juez lleve al proceso el derecho no aportado por las partes; veamos entonces
los puntos de vista que al respecto se presentan.
Para algunos procesalistas, como Carnelutti (1944), existe la carga de la
demanda, en la cual se aducen razones de hecho y de Derecho, y la carga de la
razón en cuanto se encuentren configurados para dictar sentencia los tres
elementos del silogismo: las dos premisas y una conclusión; la premisa menor,
que corresponde al hecho, es la que compete a la parte, mientras que la premisa
mayor, donde se encuentran los elementos de Derecho, corren por cuenta del
juez, quien no puede ignorar la ley. Carnelutti concluye: “por tanto, solo la
afirmación de hecho es condición de eficacia de la demanda, y por ende implica
un límite de esta” (85).
Por su parte Couture (1981), al referirse a la invocación del derecho,
indica que en aquellos eventos donde la invocación del derecho sea presupuesto
procesal no podrá acudirse al iura novit curia, porque el juez no puede
entrar a suplir situaciones que deben ser alegadas, como la excepción de
prescripción, lo cual vendría a convertirse en una posición extrema; afirma
Couture:
Una es que la
invocación correcta del derecho es una repuesta procesal en aquellos casos en
los cuales el juez no puede aducirlo de oficio. En las situaciones en que se
aplica el precepto iura novit curia la invocación del derecho no es
presupuesto procesal. La referida máxima, según la cual “el derecho lo sabe el
juez”, supone, como se verá oportunamente, que los tribunales no están ligados
a la ignorancia, al error o a la omisión de las partes en lo que atañe a la
aplicación del derecho. Pero acontece que hay situaciones en las cuales el juez
no puede suplir la omisión de las partes. Tal es el caso frecuente en la
mayoría de las legislaciones, de la excepción de prescripción, que no puede
hacerse valer ex officio. En ese caso, es correcto hablar de una
invocación de esa defensa, como un presupuesto procesal a una sentencia favorable
de la declaración de prescripción (109).
En todo caso, dice Couture (1981) que cuando la invocación y prueba del
derecho es indispensable se convierte en un requisito de la sentencia
favorable:
Puede resumirse,
pues, este punto diciendo: la invocación del derecho, cuando ella es
indispensable, y la producción de la prueba cuando se tiene sobre sí la carga
de la misma, son presupuestos procesales de una sentencia favorable. No
alcanza, como dice el precepto de la sabiduría popular, con tener derecho: es
preciso también saber demostrarlo y probarlo (110).
El tratamiento de la cuestión resulta interesante desde el punto de vista
de Rosenberg (citado en Guimaraes, 2004), quien señala que la parte tiene una
carga en cuanto al objeto y el fundamento de su pretensión para la consecuencia
jurídica querida, pero al mismo tiempo el juez tiene “el derecho y el deber de
examinar desde cada uno de sus posibles puntos de vista jurídicos el estado de
hecho presentado por el demandante, y al mismo tiempo su afirmación de derecho”
(110).
Hasta ahora, según estos autores, el derecho puede estar ubicado como un
deber exclusivo del juez, como una carga de la parte o ambas situaciones al
mismo tiempo; corresponde ahora, de cara a nuestra legislación, señalar el
lugar que ocupa el derecho en el proceso; por lo menos realizaremos una primera
aproximación al punto que, lógicamente, tendrá otra connotación cuando
ingresemos al estudio, en el tercer capítulo, de la congruencia de la sentencia
y la pretensión procesal.
En nuestro país algunas normas procesales establecen que sean las partes
las que acudan a la correcta invocación de los fundamentos jurídicos, como el
artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, que exige que en el contenido de
la demanda se expresen con claridad las pretensiones y los fundamentos de
derecho que se invoquen:
ARTÍCULO 75.
CONTENIDO DE LA DEMANDA. La demanda con que se promueva todo proceso deberá
contener:
5. Lo que se
pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se
formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en el artículo 82.
6. Los hechos que
sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados
y numerados.
7. Los
fundamentos de derecho que se invoquen.
Por su parte el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que
también se refiere a los fundamentos de derecho de la demanda, tratándose de
actos administrativos impone que se indiquen las normas violadas y el concepto
de violación:
ARTÍCULO 137.
CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa
deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:
1. La designación
de las partes y de sus representantes.
2. Lo que se
demanda.
3. Los hechos u
omisiones que sirvan de fundamento de la acción.
4. <Aparte
subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Los fundamentos de derecho de las
pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo
deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
[…] la parte subrayada Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo
deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
[…] condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia
c-197 de 7 de abril de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell,
señala: “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la
violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá
proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido
con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente,
cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma
jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.
Esta norma fue declarada condicionalmente exequible en el sentido de que
el juez debe proteger derechos fundamentales si los advierte violados, aunque
la parte no haya cumplido con el requisito de expresar las normas inobservadas.
Ahora bien, aunque dichas normas exigen que desde la demanda se expresen los
fundamentos jurídicos de la pretensión, ello no significa que su incorrecta invocación
implique el rechazo de plano de la demanda —puesto que a la parte se le da la
potestad de corregirla—, ni que se nieguen inexorablemente las pretensiones.
Se concluye que como la aportación del derecho más que una carga de la
parte es un deber del juez, en aquellos casos en que se equivoca el fundamento jurídico
de la pretensión —como cuando se arguye una falla en el servicio pero la
responsabilidad del Estado deviene del Régimen de Riesgo Excepcional— pero se
encuentran probados los hechos —el daño y el nexo causal—, el juez no puede
negar pretensiones cuando existe la máxima iura novit curia, pues, como se
analizó, su aplicación viene dada desde la garantía misma del derecho a la tutela
judicial efectiva.
Sin embargo, en el tercer capítulo se dilucida el punto relacionado con
la regla procesal de la congruencia de la sentencia, previo a lo cual se
estudia otro punto de vital importancia que es la relación de los hechos en el
derecho.
1.2 los Hechos en el derecho
Las funciones ya expuestas del iura novit curia en últimas llevan
a concluir que su papel, además de presumir el conocimiento del derecho por
parte del juez, es indicar que en el proceso lo que al derecho se refiere queda
reservado al juez, y lo relacionado con el mundo fáctico está a cargo de las
partes, constituyéndose así como función macro el reparto de tareas en el
proceso.
La relación del juez con el derecho como función guardada a este lo reconoce
nuestra Corte Constitucional en la Sentencia T-073 de 1997:
Los jueces dentro
de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes y en sus
providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley (art. 230
C.P.)”; la valoración probatoria y la aplicación del derecho frente al
caso concreto, son circunstancias reservadas al juez de la causa que las
ejerce dentro de la libertad de interpretación que le otorgan la Constitución y
la ley y, además, acorde con las reglas de la sana crítica.[3]
Así también lo analiza Lozano (2004) cuando explica que el iura novit
curia lo que busca es indicar que el monopolio de las normas en el proceso
solo le compete al juez, pues señala que las normas del proceso no son
disponibles para las partes, porque estas no pueden, ni aun por decisión
unilateral o mancomunada, excluir reglas vigentes proferidas por el legislador
o insertas en la constitución; lo que tal vez pueden hacer las partes en el
ámbito de sus relaciones de derecho privado es escoger las normas que rijan sus
obligaciones y derechos, pero no en el ámbito del proceso; al respecto dice el
autor:
Esta versión, según creo, está más cerca de descubrir lo que quiere
enunciar el principio iura novit curia; en lugar de poner énfasis en los
conocimiento de los magistrados que no están en tela de juicio o asumir la
posibilidad de que ese conocimiento exceda la argumentación de las partes en lo
que hace a la aplicación de las normas que han de ser empleadas para decidir
una causa, pone énfasis en el punto crucial del monopolio de la identificación
de las reglas con arreglo a las cuales el aparato estatal, del que el juez
forma parte, debe resolver las controversias (Lozano: 2004: 17).
Convergen entonces las funciones del iura novit curia en que el
derecho le corresponde al juez y los hechos a la parte, sin embargo tal asunto
no queda tan claro cuando se acude a los diferentes estudios que respecto de
las relaciones entre los hechos y el derecho han elaborado diferentes teóricos
del derecho, que concluyen que estos en realidad siempre están entremezclados,
y aún más dentro del marco del proceso judicial.
Guasp (citado en Silva, 1963), indica que sería equivocado creer que las
normas de derecho objetivo y los hechos son dos tipos variables de fácil
identificación, pues no es simple hallar la línea divisoria entre ellos.
La distinción entre los hechos y el derecho se torna mucho más compleja
en el ámbito del proceso puesto que este es un “contexto jurídico regulado por
normas” (Taruffo, 2009: 90), y en él se busca probar hechos para resolver
controversias jurídicas acerca de derechos; se busca determinar el hecho cuando
este es supuesto para aplicar normas del caso concreto. Por ello resulta
imposible hablar de hechos totalmente aislados del derecho; los hechos que
resultan importantes en el proceso, lo son en la medida en que se refieren a
derechos allí discutidos, y dicha relación es sumamente relevante en la
aplicación del derecho en la decisión judicial.
Tradicionalmente la decisión judicial se ha asumido como un silogismo
cuya premisa mayor es la norma, la cual se encuentra formulada de manera que atribuye
determinadas consecuencias jurídicas a ciertos hechos; por su parte la premisa
menor se destina para esos hechos. Esta estructura se pensó para facilitar la identificación
del hecho respecto del cual se daba la decisión. Sin embargo, en la actualidad
se piensa que dentro de esa premisa mayor —que es la norma— también hay
elementos de hecho, y por lo tanto se diluye la claridad de la distinción sobre
la ubicación de los hechos en el Derecho.
Este proceso también se ha denominado “calificación jurídica”, a la cual
se refiere Couture (1981) como la labor de reducir los hechos a especies
jurídicas comunes y desconocidas, a lo que se llega por un simple esfuerzo de
abstracción, y una vez reducidos los hechos a tipos jurídicos, corresponde
entrar a la determinación del derecho aplicable.
Se trata entonces de que el juez determine si a un hecho reducido a tipo
jurídico le es aplicable una u otra norma, función que se ha denominado también
“subsunción”, en cuanto es una unión lógica entre un caso concreto y el
contenido general de la ley. Según Couture (1981: 285), “ha llegado a
sostenerse que la situación surgida es idéntica a la que ocurría si el
legislador fuese llamado a decidir mediante una ley el caso concreto sometido a
la resolución del juez”.
En dicho proceso de calificación jurídica el iura novit curia vendría
a suplir las falencias argumentativas de las partes, sin que quede muy claro
que el juez allí está al margen de lo fáctico, porque este sí está vinculado a
los hechos alegados en cuanto estos condicionan la selección normativa del juez
para realizar la subsunción.
Dice Gascón (2004) que la premisa fáctica no es un simple enunciado
descriptivo de un acontecimiento:
Es el resultado de una operación judicial mediante la cual se califican
unos hechos, en el sentido de determinar que constituyen un caso concreto del
supuesto de hechos abstracto en que se ha de subsumir; y esa operación de calificación
jurídica de los hechos tiene naturaleza normativa. Ahora bien, esto no
desvirtúa el carácter (también) fáctico de la premisa, que se asienta
necesariamente sobre hechos: precisamente aquellos que se califican. Dejando
pues al margen el problema de la calificación de los hechos, puede afirmarse
que al final, la fijación de la premisa fáctica exige conocer cuáles han sido
los hechos que han dado origen al conflicto (49).
Ahora bien, otro asunto que aquí resulta importante porque deja ver lo
complejo de la relación entre hechos y derecho, es el que se refiere a la misma
premisa mayor del silogismo antes mencionado y que corresponde a la norma
jurídica, respecto de la cual se han agotado suficientes discusiones de los
teóricos del derecho, y de lo cual debe indicarse que también implica
cuestiones fácticas, pues acorde con su estructura más simple corresponde a la
descripción de un supuesto de hecho al cual se le atribuye una consecuencia
jurídica.
Para Guastini, la norma jurídica es una regla de conducta que denota
prescripciones generales y abstractas susceptibles de reiteradas ejecuciones
que no regulan un supuesto de hecho singular sino una clase de supuestos de
hecho futuros; el autor afirma que toda norma es “reconducible a la forma
condicional o hipotética: Si F, entonces G, donde el antecedente (o prótasis)
se refiere a una clase de circunstancias fácticas y el consecuente (o apódosis)
a una clase de consecuencias jurídicas” (1999: 95). Las consecuencias jurídicas
pueden ser, entre otras, el nacimiento de una obligación o de un derecho, la
imposición de una sanción, o la validez o invalidez de un acto.
Así, por ejemplo, una norma está redactada en estos términos: si A
asesina a otro ser humano, se dará la consecuencia C; todo lo cual está
cubierto bajo la descripción del hecho o fenómeno, “asesinar”, que corresponde
a una modalidad jurídica ya definida en el lenguaje jurídico.
De la estructura de la norma se desprende otra característica que toman
los hechos en la decisión judicial, y es que no todos los que objetivamente
hayan tenido lugar en el mundo fenoménico resultan acogidos en la decisión del
caso, sino aquellos hechos que resultan relevantes por estar incluidos también
en la norma.
Como enseñó Kelsen (1981), un acontecimiento como tal de la naturaleza no
es objeto de conocimiento jurídico; lo que lo convierte en importante para el
derecho es el sentido objetivo que le da la norma; agrega el autor que el hecho
[…] recibe el
sentido específicamente jurídico, su peculiar significación jurídica, mediante
una norma que se refiere a él con su contenido, que le confiere significación jurídica
de suerte tal que el acto puede ser interpretado de acuerdo con esta norma (30).
De todo esto vuelve a constatarse la indisoluble relación de la cuestión fáctica
con la jurídica, resultando claro que aunque sea la parte fáctica la que
relacione los hechos, dicha narración viene dada por los efectos jurídicos que
persigue y de los cuales el juez tendrá que escoger los que en realidad
resulten convenientes según la norma a aplicar. Al juez le incumbe preparar las
premisas buscando la correspondencia entre hecho y norma, “que permita decir
que esa norma, en uno de sus significados resultantes de la interpretación
califica jurídicamente ese hecho, que es relevante respecto a esa norma”
(Taruffo, 2009: 99).
Superado el esquema silogístico antes presentado, se asume que lo que
hace el juez en su decisión es una construcción progresiva del caso, donde
queda muy difícil separar hechos de normas; no es una mera deducción, así lo
explica Taruffo:
La “construcción
del caso” para usar la expresión de Hruschka, es, pues, una operación compleja
en la que el juez formula problemas y busca respuestas, procediendo por grados,
por hipótesis y control del análisis de los hechos, de las normas y de sus
posibles conexiones. El problema fundamental, resulta, entonces, el de las
elecciones que el juez debe formular para fundar las premisas de la decisión:
elecciones complejas, cambiantes e interrelacionadas que afectan a la individualización
de la norma aplicable y de su significado, que opera como regla de solución de
la controversia, pero también a la determinación de los hechos jurídicamente
relevantes que individualizan la controversia (2009: 101).
El autor además indica que el silogismo tradicional no solo tiene el
problema de la formación de las premisas en la interpretación de la norma y la
determinación del hecho, sino que es necesario además tener en cuenta que
“ninguna determinación adecuada del hecho está dada a priori, del mismo
modo que a priori no hay un significado que sea propio de la norma”
(2009: 101).
Al respecto Gascón (2004: 36) dice que el juicio de existencia del hecho
también comporta una calificación, “pues siendo individualizable el hecho solo
a través del lenguaje que ‘lo recorta’ de la realidad, el juez no puede conocer
ningún hecho ni presente ni pasado sin calificarlo, sin precisar de alguna
manera de que cosa se trata”; y respecto del silogismo, la autora indica: El
problema no es la subsunción silogística, sino la propia formación de la
premisa, una tarea que se inscribe en el llamado “círculo hermenéutico” de
preguntas y respuestas que van de la realidad a la norma y de esta nuevamente
al hecho: no existen hechos por un lado y leyes por otro, sino un proceso de
selección simultánea donde los primeros se reformulan a la luz de las
prescripciones jurídicas y donde las segundas se concretan a la luz de la
realidad examinada (37).
Ahora bien, la relación entre hechos y derecho de alguna manera está
condicionada al modo en que los hechos se encuentran referidos en el lenguaje
jurídico (Wróblewski, 2003); también deben tenerse en cuenta las formas
lingüísticas en que están expresadas las normas jurídicas, pues aunque estas
contengan hechos, no siempre se refieren a ellos en los mismos términos, lo que
añade a la cuestión problemas de tipo lingüístico.
Los problemas mencionados se refieren a la vaguedad del lenguaje jurídico
y a que los hechos están expresados en un “lenguaje ordinario” o en un
“lenguaje jurídico”; así, un mismo asunto puede tener connotaciones distintas
que no son tan evidentes, por lo que, según autores como Taruffo (2009), esto
se convierte en un problema semántico:
Así pues, la
determinación del hecho jurídicamente relevante es un problema semántico, en el
sentido de que se trata de establecer qué significa la norma en lo que se refiere
a la individualización del hecho, es decir, cuál es el hecho que la norma define
como presupuesto de propia aplicación. En función del lenguaje empleado por la
norma esta operación puede resultar más fácil o más difícil, más directa o más
mediata, más intuitiva o más compleja, más de “sentido común” o más
“técnico-jurídica” (112).
Así mismo, en la distinción de los hechos en el derecho debe tenerse en
cuenta que hay diferentes tipos de hechos, y para lo que nos ocupa basta decir
que los hechos pueden estar determinados descriptivamente, valorativamente
—como cuando se incluyen adjetivos como grave— o en modo relacional —como
cuando se unen diferentes situaciones para conformar una sola unidad fáctica—,
todo lo cual a su vez puede presentar problemas en la distinción de los hechos.
Satta (1971) indica al respecto:
La verdad es que
la distinción entre juicio de derecho y juicio de hecho-necesaria en la práctica
por razones de distribución del trabajo entre los jueces y, desde un punto de
vista más profundo, por la ya indicada exigencia de uniformidad de los juicios,
es absolutamente empírica, porque no existe juicio de derecho que no sea juicio
de hecho y viceversa (178).
Se concluye que la diferencia entre los hechos y el derecho no es tan
clara, de donde no puede afirmarse categóricamente que el iura novit curia implique
sin más una simple facultad del juez en los elementos jurídicos porque este
también manipula asuntos de hecho, lo cual según la posición que se asume en
este trabajo se justificaría en la medida en que en realidad se esté
garantizando el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia
en el sentido de decidir de fondo los asuntos llevados a la jurisdicción, sin
cortapisas del derecho a la defensa o al debido proceso, cuyo análisis se hará
posteriormente a través de la congruencia de la sentencia y la pretensión
procesal.
Al respecto valga citar lo que concluye Ezquiaga (2000: 87):
“Naturalmente, cuando la separación entre los hechos y el Derecho no es tan
tajante y su interrelación es tan compleja como se ha visto, la función que el
principio iura novit curia desempeña en el proceso debe ser
replanteada”.
[1]
Corte Constitucional, Sentencia T-329 de 1994. M. P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[2]
Como se verá más adelante al estudiar la noción de aportación de oficio del
derecho aplicable, Micheli (1982) define la carga como una conducta facultativa
que implica un resultado a favor de quien la realiza
[3]
Corte Constitucional. Sentencia T-073/97. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo
Mesa. [Las cursivas son del original. Se agregaron las negrillas].
Bohórquez Hernández, V.E. (2013). El iura novit curia en la aplicación del derecho en la decisión del derecho en la decisión judicial: Estudio desde el derecho fundamental al acceso a la justicia. Medellín: Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
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