El Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste.
Todas las medidas
cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de
las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente
la pretensión a demandar.
La medida cautelar tiene
por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
Basados igualmente en la
característica de instrumentalidad, subsidiariedad o accesoriedad en materia
cautelar el juez competente para dictar medida cautelar será aquel que debe
emitir pronunciamiento sobre la pretensión contenida en el proceso principal.
El principio general es
que, como accesorias de una ulterior providencia definitiva las medidas
cautelares se deben tramitar ante el juez que interviene o ha de intervenir en
el proceso donde se actuaría el derecho asegurado.
En principio el juez
incompetente para conocer la discusión del derecho en conflicto debe abstenerse
de dictar medidas cautelares (Art. 33 Y 608). Sin embargo, de producirse este
hecho la cautela dictada no estará afectada de nulidad siempre que se haya
emitido respetando las normas procesales pertinentes (Art.42). La labor
inmediata del juez incompetente que dictó medida cautelar para garantizar la
eficacia de un proceso que no es o será de su competencia será la inmediata
remisión al Juez competente, quien estará en competencia para convalidar o no,
a pedido de parte la medida cautelar dictada (Art. 44). Por impedimento,
recusación, excusación o abstención la competencia del principal cambia también
la del proceso cautelar en casos de impedimento, recusación (Art. 609).
De Lazzari indica que la
razón de ser de esta potestad excepcional de los jueces se halla en la
naturaleza asegurativa de la institución, en su esencia, en sus caracteres,
entre otros los de celeridad y urgencia. Posición con la que coincidimos,
pues si de urgencia se trata y de cautelar los intereses legítimos del
justiciable, es razonable que permanezca vigente la medida cautelar dictada por
juez incompetente, tanto más que luego de su ejecución, podrá ser materia de
impugnación por el afectado.
Además algo muy
importante es que la medida cautelar se realiza a pedido de partes. La
legitimación activa en materia cautelar le corresponde a quien es o vaya a ser
parte actora en el proceso. En sentido contrario opera la legitimación pasiva
destinatario de la medida ya que le corresponde a quien es o será parte
demandada en el proceso (Art. 608).
Podetti, al respecto
sostiene que la legitimación sustancial activa y pasiva, necesaria para
intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el
procedimiento cautelar.
En casos excepcionales la
medida cautelar se dicta sin necesidad de un pedido de las partes. (Art. 677
2da. Parte, Art. 685)
La participación de
terceros en el cuaderno cautelar es un problema que tiene mucha particularidades,
en estos casos toca definir si éstos tienen legitimidad para participar en él,
es decir, de aquel sujeto que no es demandante ni demandado, creemos que su
participación está supeditada, a que, este sea, previamente declarado en el
proceso principal como tercero legitimado, por ser cotitular de la relación
material que fue trasladada al proceso (intervención litisconsorcial) o por
formar parte de una relación material no discutida en el proceso, de la cual es
titular, pero que se verá afectada con el resultado del mismo. Asimismo, porque
en el proceso principal se encuentra discutiendo un derecho del cual es
titular, con posibilidad de desplazar en el mismo, tanto al actor como al
demandado (intervención excluyente principal).
En materia de tercerías o
desafectación, se ve la participación de terceros con relación al trámite
cautelar, en estos casos la participación de terceros es admisible si produce
la afectación de sus bienes o tengan mejor derecho sobre bienes afectados, para
lo cual tienen el camino abierto a las tercerías o la desafectación.
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