I. INTRODUCCIÓN
Ya en otras oportunidades nos hemos ocupado de este tema, efectuando
su análisis en el Derecho argentino[1], y realizando una
comparación con los dispositivos vigentes en el Derecho español.[2]
Procuraremos ahora proyectar ese esfuerzo ocupándonos de la normativa
contenida en el nuevo Código Civil peruano de 1984.
En el mencionado cuerpo legal, dentro de su Libro VI, destinado a las
obligaciones, la Sección Segunda se ocupa de los efectos de este tipo de
relaciones jurídicas, y el Título II, dividido en varios capítulos, trata del
pago, que es el modo extintivo por excelencia.
El capítulo VII, último del Título II, comprende los artículos 1267 a
1276 y regula lo que llama «pago indebido», denominación tradicional, que
corresponde aproximadamente a la que emplea el Código Civil argentino[3].
Creemos, sin embargo, que es más correcta la terminología empleada por
el Código Civil español, que habla del «cobro de lo indebido»[4], ya que de esta manera se
pone el acento en la actitud del accipiens, cuya conducta se tomará luego en
cuenta para determinar los alcances de la acción. Además la palabra pago, en
el lenguaje técnico, presupone la existencia de una relación jurídica obligatoria que se extingue mediante ese
acto, mientras que en esta figura encontramos una atribución patrimonial que
no tiene como base una obligación previa y, por tal motivo, precisamente, se
convierte en fuente de la obligación de restituir.
Advertimos que el actual Código supera en los aspectos metodológicos
al de 1936, ya que subdivide el título dedicado al pago en una serie de capítulos,
que permiten diferenciar adecuadamente el pago propiamente dicho, de otras
modalidades como la consignación o la dación en pago.
La ubicación del «pago indebido» dentro del título genérico del pago
proviene del método adoptado ya en el Código de 1936, que suprimió la categoría
de los cuasi contratos. En la Exposición de Motivos del mencionado cuerpo legal
se expresaba: «El pago indebido lo incorporamos al finalizar la materia del
pago normal por una razón de manifiesta afinidad entre ambos y por haber
abolido el Proyecto la irrazonable categoría de los cuasi contratos».
Aceptamos como válido el último argumento; pero, a nuestro criterio no
hay tal analogía entre el «pago normal» y el cobro de lo indebido.
El primero es un acto que extingue una relación jurídica obligatoria;
el segundo actúa como fuente de una
obligación, y tiene como fundamento el enriquecimiento sin causa. Al existir en
el moderno Código peruano un libro dedicado a las «fuentes de las obligaciones»,
en el que hallamos una Sección que se ocupa del enriquecimiento sin causa[5], nos parece que hubiese
sido más correcto metodológicamente tratar en ese libro esta verdadera «fuente
de obligaciones», como una sección autónoma, luego de la gestión de negocios y
antes del enriquecimiento sin causa.
II. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPETICIÓN. ENUNCIACIÓN Y ANÁLISIS.
En primer lugar el Código Civil peruano, como es tradicional en la
legislación comparada, traza una distinción tajante respecto a las
consecuencias de la acción, según que el acciplens[6] haya obrado de buena o de
mala fe.
En segundo lugar, y ya específicamente respecto al accipiens que debe
restituir la cosa recibida, la doctrina suele plantearse el problema de la
mora, que analizaremos luego con más detenimiento.
En tercer lugar, debemos determinar si la acción que se concede al
solvens, es decir a quien efectuó el pago indebido, es una acción personal o
una acción real, para saber si sólo puede dirigirse contra el accipiens, o si
puede proseguirse contra cualquier persona en cuyas manos se encontrare la
cosa.
Efectuaremos un breve análisis de los problemas enunciados
anteriormente, ¡lustrándolos con las normas aplicables. Con respecto a la
distinción entre buena y mala fe, se hace apelación a ella en todos los dispositivos
que se refieren a la acción de repetición (artículos 1268, 1269, 1270, 1271C, 1272 y 1276 del Código Civil
peruano, y 786, 787, 788 y 789 del Código Civil argentino). En consecuencia,
resulta indispensable determinar en que consiste la buena o la mala fe del
accipiens para poder colocarlo en una u otra categoría.
A tal efecto, debemos recurrir a preceptos que no se encuentran en
materia de obligaciones, sino en el Libro V del Código peruano, al tratar de
los derechos reales y más específicamente cuando se ocupa de uno de sus
elementos: la posesión, y clasifica los distintos tipos de posesión[7]. Encontramos allí el artículo
906, que nos dice que la posesión es de buena fe «cuando el poseedor cree en su
legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que
invalida su título»[8].
Esta norma tiene como antecedente directo el artículo 832 del Código de 1936[9], pero a la hipótesis de «error»
se ha agregado la de «ignorancia».
Advertimos que, siguiendo las corrientes más modernas, se admite la
buena fe también en los casos de error de derecho[10], lo que parece un
verdadero acierto ya que, como decía DEREUX, afirmando una verdad que pareciera
de Perogrullo: «La buena fe es siempre la buena fe y no hay ficción que pueda impedirla...»"[11]. Estamos persuadidos que
en todos los casos en que el Derecho brinda protección a las personas de buena
fe, víctimas de un error, esa protección debe extenderse tanto a los errores
de hecho como a los de derecho, y así lo hemos sostenido[12].
Podemos decir, entonces, en materia de pago indebido, que el accipiens
será de buena fe cuando siendo acreedor cree, por error, que la prestación que
recibe es la que realmente debía entregársele; o cuando no siendo acreedor, está
persuadido de que verdaderamente lo es[13].
El artículo 906 del Código peruano, como hemos dicho más arriba, hace
referencia no sólo al «error», sino también a la «ignorancia». Psicológicamente
puede establecerse entre ellos diferencias, ya que la ignorancia es el
desconocimiento absoluto, y el error es un conocimiento incompleto o falso;
pero, como bien lo señaló SAVIGNY, desde el punto de vista de sus efectos jurídicos
deben ser asimilados totalmente[14].
Cuando hablamos del «error de derecho» del poseedor, nos hemos
referido a la situación del «accipiens». Las mismas circunstancias pueden darse
respecto al «solvens», es decir quien efectuó el pago, que siempre tendrá
derecho a reclamar la restitución de la prestación efectuada, sea que haya obrado
por error de hecho o de derecho (artículo 1267). Sobre este punto no hay
discusión; la solución es aceptada desde antiguo en muchos códigos, y en
aquellos que no la consagran expresamente, era la intepretación dominante en la
jurisprudencia. En el mismo sentido encontramos el artículo 784 del Código
Civil argentino, que sirvió de antecedente al artículo 1280 del Código peruano
de 1936[15].
El error de derecho de solvens no le impide repetir lo pagado; lo
novedoso de la solución del Derecho peruano es que el error de derecho del
accipiens no excluye su buena fe, como sucede en sistemas donde, en esos casos,
al accipiens se le da el trato correspondiente a los poseedores de mala fe.
b) Presunciones.
En casi todos los ordenamientos jurídicos, frente a la entrega espontánea
de la cosa, se entiende que el accipiens actuó de buena fe, salvo que se brinde
prueba que destruya esa presunción.
Se llega a está conclusión sobre la base de normas generales
contenidas en materia posesoria; encontramos así en el Código Civil español un
dispositivo que establece la buena fe del poseedor (artículo 434), y otro que
nos dice que sigue disfrutando del mismo carácter mientras no se pruebe lo
contrario (artículo 436); y en el Código Civil argentino los mismos principios
se encuentran establecidos en el artículo 2362[16].
En el Derecho peruano deberá recurrirse a lo dispuesto en el artículo
914, que expresa; «Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario».
c) Cesación de la buena fe originaria.
El momento de adquisición tiene gran importancia, porque en ese
instante queda fijada la calificación que debe darse a la posesión, es decir,
si el poseedor es legítimo o ilegítimo, de buena o de mala fe, y si su posesión
tiene o no vicios; y nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el mero
transcurso del tiempo, la causa de su posesión[17].
Pero puede suceder que la buena fe originaria se transforme
posteriormente en mala fe y, específicamente, con relación al problema que nos
interesa, puede ocurrir que el accipiens haya recibido la cosa de buena fe,
pero luego llegue a conocer que el pago había sido efectuado por error, caso en
el cual su buena fe desaparecería.
El Código peruano de 1984 resuelve el punto en su artículo 907, al
tratar en general de la posesión, expresando que «la buena fue dura mientras
las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en
todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada».
Estimamos que esta norma es también aplicable al accipiens de buena fe.
Si se prueba que el accipiens entró en conocimiento de que el pago se
había efectuado por error, su buena fe desaparecerá; la ley presume ese conocimiento
a partir del momento en que se le notifica la existencia de una demanda reclamándole
la devolución de la cosa, por supuesto siempre que la demanda prospere, pues
en caso contrario no habrá lugar a repetición alguna.
Es cierto que, pese a la existencia de demanda el accipiens puede
mantener íntimamente su convencimiento de que el pago estaba bien hecho, pero
ese «convencimiento íntimo» no basta, puesto que la demanda ha debido crearle
dudas razonables sobre la legitimidad de su título.
En resumen, cuando el accipiens deja de creer que posee legítimamente,
sea porque adquiere conocimiento efectivo de que el pago se efectuó por error,
sea por que se entabla en su contra una demanda, se acaba su buena fe, y pasa a
recibir el trato correspondiente a quienes recibieron el pago de mala fe.
d) La repetición y la mora.
Aclaremos previamente que en el Derecho peruano la regla general, en
materia de mora del deudor, es la exigencia de interpelación; mientras que en
el Derecho argentino, después de las reformas que la Ley 17.711 introdujo al
artículo 509, la mora es automática. Un autor del prestigio de LLAMBIAS sostuvo
que esa reforma había tenido incidencia sobre la restitución de lo pagado por
error[18].
Creemos que no es así; tanto en el Derecho argentino como en el
Derecho peruano el accipiens debe siempre restituir la cosa que se le entregó
por error; en cuanto al pago de intereses, restitución de frutos y riesgos por
la destrucción, pérdidas o deterioros, la ley no toma en cuenta la mora, sino
la buena o mala fe del accipiens. Incluso, como lo expresábamos en el apartado
anterior, para transformar la buena fe originaria en mala fe sobrevenida, no
será menester constituirlo en mora, sino que bastará probar que adquirió
conocimiento de que el pago se efectuó por error.
La interpelación puede ser una de las formas de poner en conocimiento
del accipiens el error que se había cometido, ya que cuando se reclama la
restitución de la cosa y se constituye en mora al accipiens se le está
haciendo conocer la verdadera naturaleza de ese presunto pago. Es evidente, que
en tal hipótesis queda fijado un momento desde el cual existe conocimiento, pero no es indispensable la constitución en mora
para obtener ese resultado.
Cuando la mala fe fue inicial, sus efectos se cumplirán con total
independencia de la mora, desde el instante mismo en que el accipiens recibió
la cosa.
Estas consideraciones son aplicables al Derecho español, cuya doctrina
suele hablar de mora[19], pero solamente como uno
de los caminos para hacer cesar la buena fe del accipiens, resultado al que se
llega, con prescindencia de la mora, cuando adquiere conocimiento por otras vías
de que el pago se efectuó por error, ya que si se prueba esa circunstancia[20], deberá considerársele
poseedor de mala fe.
Opinamos que la misma solución es la consagrada por el Derecho
peruano, que regula los alcances de la acción de repetición sobre la base de la
buena o mala fe del accipiens, y no de la existencia o inexistencia de mora.
e) Carácter de la acción.
Debemos determinar también si la acción de restitución es de carácter
personal o de carácter real.
Si nos remontamos al Derecho romano[21], o al antiguo Derecho
francés[22], veremos que la acción de
restitución era concebida como una acción personal y que si el accipiens
transmitía la cosa a un tercero de buena fe, el solvens no podía perseguirla, y
sólo le quedaba como recurso reclamar al accipiens por su enriquecimiento.
La misma solución ha sido adoptaba por muchos códigos contemporáneos[23], verbigracia por el Código
Civil español[24],
que ha mantenido la tradición romanista, recogida por las Leyes de Partida[25], considerando que la
acción de restitución es una acción personal y se detiene en el accipiens y sus
herederos[26]
-que ocupan el lugar jurídico del causante-, pero el solvens no podrá dirigirse
contra los terceros a quienes se hubiese transmitido la cosa. Comentando el
punto, ha dicho con mucha precisión Don Rafael NUÑEZ LAGOS que «la pretensión
no actúa directamente sobre la cosa, sino sobre el accipiens, que es el que
tiene la obligación de restituirla. Esto quiere decir que la condictio indebiti
ha conservado en nuestro Código Civil su naturaleza histórica de acción
personal. En efecto, ni desde el punto de vista histórico, ni desde el Derecho
vigente, en ningún país la condictio, en general, ni la condictio indebiti, en
particular, ha tenido nada de acción real»[27].
Por su parte el Código Civil chileno expresa en el artículo 2303: «El
que pagó lo que no debía no puede perseguir la especie poseída por un tercero
de buena fe a título oneroso, pero tendrá derecho para que el tercero que la
tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya si la especie es
reivindicable y existe en su poder. Las obligaciones del donatario que
restituye son las mismas que las del autor, según el artículo 2301 »[28].
En el nuevo Código Civil peruano la naturaleza personal de la acción
es clara, y la posibilidad de reclamar la cosa cuando ha pasado a manos de un
tercero, se limita a las hipótesis en que éste actuó de mala fe, o la recibió a
título gratuito. Vemos así que el primer párrafo del artículo 1272 dispone que «si
quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado el bien a un
tercero que también tuviera buena fe, restituirá el precio o cederá la acción
para hacerlo efectivo».
En esta hipótesis, en que ha mediado una transmisión a título
oneroso, y el adquirente es de buena fe, el solvens solamente podrá pretender
subrogarse en el cobro del precio que pudiese adeudar el
tercer adquirente, pero no estará facultado a perseguir la cosa.
En el segundo párrafo del mismo artículo 1272 se contemplan los casos
en que el tercer adquirente hubiese recibido la cosa a título gratuito, o
tuviese mala fe, únicas hipótesis en las que podrá dirigirse en su contra,
pidiendo la restitución de la cosa.
De manera concordante el artículo 1270, en sus párrafos primero y
tercero, contempla los casos en que un accipiens de mala fe, enajena la cosa a
un tercero, y vemos que también allí la acción prosperará cuando este último
actuó de mala fe, o recibió la cosa a título gratuito. En cambio, si la
transmisión fue a título oneroso y el tercero actuaba de buena fe, el solvens
carecerá de acción contra él, y sólo podrá dirigirse contra quien había
recibido el pago indebido (segundo párrafo del artículo 1270)
El Código Civil argentino, sin embargo, se ha apartado de esta línea y
en el artículo 878 acuerda a la acción carácter real, cuando dice:
«Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz la hubiese
enajenado por título oneroso o por título lucrativo, el que hizo el pago puede
reivindicarla de quien la tuviese».
En consecuencia, el solvens goza de acción reipersecutoria, a la que
serán aplicables las disposiciones contenidas en el Libro Tercero, al tratar
de las acciones reales en el Título IX, y en especial en su Capítulo I,
destinado a la reivindicación.
Esta norma ha sido acerbamente criticada por la doctrina argentina[29], llegando a afirmar
COLMO, con su lenguaje tan pintoresco y vigoroso, que es «una ignominia jurídica»[30], porque se priva
totalmente de seguridad a los actos jurídicos y se quebranta el desenvolvimiento económico, en razón de que nadie puede tener la
tranquilidad de que las adquisiciones que efectúa serán inatacables.
Por otra parte, esta solución está en pugna con las que el propio Código
argentino consagra para resolver situaciones semejantes, como en el caso del
heredero aparente[31].
El artículo 787, repetimos, quiebra toda una línea de tradición jurídica;
como lo expresa en su nota, se ha inspirado en la opinión de dos juristas, DURANTON
y MARCADE, que actualmente prevalece en la doctrina francesa[32].
El texto de la nota al artículo 787 del Código Civil argentino está
tomado de MARCADE[33], que cita las opiniones
contrapuestas de TOULLIER y DURANTON, favorable el primero al carácter personal
de la acción de restitución, y el segundo a su carácter real[34].
En definitiva, en este punto, el Derecho argentino ha adoptado una
solución que, aunque pueda justificarse en el sistema francés, resulta errónea
e incompatible con nuestro propio sistema.
Muchas veces la autoridad de MARCADE resultó una guía insuperable para
Vélez Sársfield y le permitió resolver con acierto difíciles controversias,
pero en este punto incurrió en un serio error al seguirlo, pues sus argumentos resultan inaplicables al Derecho argentino que, en
virtud del artículo 577 del Código Civil exige la tradición para transmitir la
propiedad. En nuestro sistema la entrega de la cosa, aunque fundada en un
error, ha transmitido la propiedad al accipiens[35], y el solvens sólo debería
gozar de una acción personal; por ello afirmamos que el artículo 787 ha
resuelto el punto de manera desacertada.
III.LA RESTITUCIÓN Y SUS CONSECUENCIAS RESPECTO
AL «ACCIPIENS» DE BUENA FE
a) La cosa.
Sentadas estas premisas para el análisis del problema de la restitución,
corresponde estudiar ahora cuáles son las soluciones concretas que da el Código
Civil peruano. Para ello, como hemos dicho, debemos diferenciar entre el
accipiens de buena fe y el de mala fe.
Nos referiremos en primer lugar al accipiens de buena fe, sea que haya
recibido cosas ciertas, o cantidades de cosas, destacando que en la legislación
comparada, en principio, sólo está obligado a la restitución de la cosa. Así,
por ejemplo, el artículo 786 del Código Civil argentino dispone que:
«El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual
cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe
ser considerado como el poseedor de buena fe».
Aunque el Código peruano no contiene una norma similar, entendemos que
la solución es similar, y debe restituirse el bien, opinión que ha sido también
sostenida por RUBIO CORREA[36].
Mientras la cosa permanece en poder del accipiens, sea que por
naturaleza se trate de cosas genéricas, o de una cosa determinada en su individualidad,
no se plantean problemas y hay que restituir lo que se había recibido. Pero, ¿qué
sucede cuando la ha enajenado, y en razón del carácter personal de la acción ya
no es posible recuperarla de manos del actual poseedor?.
El Código peruano, al igual que el español, contempla expresamente la
hipótesis de enajenación de una cosa cierta, y dispone en el primer párrafo del
artículo 1272 que «si quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese
enajenado el bien a un tercero que también tuviera buena fe, restituirá el
precio o cederá la acción para hacerlo efectivo»[37].
La solución legal configura una estricta aplicación de los principios
del enriquecimiento sin causa.
Nada dicen en cambio estos Códigos con relación a la hipótesis de que
lo recibido fuese una cantidad genérica de cosas, entregada luego a un tercero,
pero entendemos serían de aplicación los principios generales relativos a ese
tipo de obligaciones, en virtud de los cuales se considera que el género «nunca
parece», salvo que se trate de lo que suele denominarse «género limitado»[38], razón por la cuál el
accipiens estaría siempre obligado a la restitución, debiendo
para ello conseguir un cantidad de cosas igual a la recibida, de
manera similar a lo que veremos en el punto siguiente al tratar de la destrucción,
pérdida o deterioro.
Además, sería también de aplicación el primer párrafo del artículo
1272 en cuanto permite subrogarse en la acción para cobrar el precio que
adeudase el tercer adquirente.
En el Código Civil argentino ninguno de estos problemas ha sido
contemplado, posiblemente por el carácter real de la acción, que permitirá
perseguir la cosa incluso en manos del tercero. Sin embargo, encontramos un par
de normas en materia de posesión, que conducen, por vía de interpretación analógica,
a una solución semejante; nos referimos a los dispositivos que ordenan al
poseedor de buena fe restituir el precio de lo objetos muebles que hubiese
vendido[39]; y a entregar lo que
hubiese percibido por la venta de productos de la cosa[40].
b) Destrucción, pérdida o deterioro.
La parte final del artículo 1271 del Código Civil peruano dispone que
el accipiens de buena fe «responde de la pérdida o deterioro del bien en
cuanto por ellos se hubiese enriquecido». Es una previsión análoga a la del Código
español[41]; el único matiz diferencial
consiste en que la norma peruana habla de «bien», en forma muy amplia, mientras
que la española parece ceñirse muy estrictamente a los casos de entrega de «cosa
cierta y determinada».
En realidad, como lo expresábamos más arriba, en las obligaciones de
dar cosas inciertas, o de cantidad, rige el principio de que «el género nunca
perece»[42], razón por la cual el
accipiens estará siempre obligado a restituir lo que recibió, sin poder alegar
la existencia de pérdidas o deterioros (ver artículo 1146 del Código de Perú).
Entendemos, en consecuencia, que la previsión del artículo 1271 se refiere
a la destrucción, pérdida o deterioro de una cosa cierta, producidos sin culpa
del accipiens de buena fe, caso en el cual la única obligación que perdura es
la de entregar aquello con lo que «se hubiese enriquecido», y si no hubiese
mediado enriquecimiento, la obligación quedará disuelta.
c) Los frutos.
En este punto el nuevo Código se ha apartado de la solución
tradicional e, incluso, parece entrar en contradicción con lo que resuelve para
el caso de los poseedores de buena fe. En efecto, la primera parte del artículo
1271® dispone que «el que de buena fe acepta un pago indebido debe restituir
los intereses o frutos percibidos...».
Hay aquí una neta diferencia con el resto de los sistemas legislativos,
que aceptan que el accipiens de buena fe haga suyos los frutos e intereses de
la cosa recibida, y no esté obligado a restituir nada, dándole un trato similar
al que reciben los restantes poseedores de buena fe.
En el propio Código peruano de 1984, el artículo 908 dispone que «el
poseedor de buena fe hace suyos los frutos». ¿Por qué, entonces, impone la
obligación de restituir al accipiens de buena fe?
No conocemos los fundamentos que se pueden haber dado para justificar
este tratamiento dispar, que no parece condecir con los principios que rigen en
la materia. Por ejemplo, el Código peruano, al igual que casi todos los códigos
occidentales, considera que la posesión de buena fe de una cosa mueble hace
adquirir su propiedad[43]; pues bien, los frutos
son cosas muebles cuya posesión se adquiere en el momento de percibirlos (ver
artículo 892 del Código peruano). Quien posee de buena fe la cosa fructífera, y
continúa gozando de buena fe al tomar la posesión independiente de los frutos,
cosas muebles, innegablemente dentro de este sistema jurídico debe ser
considerado propietario de esas cosas.
Lamentablemente, el artículo 1271 es norma especial, que viene a
establecer una excepción al principio general del artículo 908, y sus términos
parecen claros... Pese a su buena fe, el accipiens deberá restituir los «intereses
y frutos percibidos». De esta manera, si se trata de un poseedor diligente, que
se ha esforzado en lograr un buen rendimiento de la cosa, y para ello debió
efectuar gastos, se encontrará en peor situación que el accipiens perezoso y
descuidado, que no trabajó la cosa, ni se preocupó en percibir sus frutos, ya
que este último no tendrá que restituir nada, ni deberá rendir cuentas por su
descuido, mientras que el primero, que a su buena fe ha sumado laboriosidad y
esfuerzo, se quedará sin nada.
Por supuesto que podrá descontar los gastos y trabajos que haya hecho
para percibir los denominados frutos industriales y civiles (artículos 893 del
Código Civil de Perú). Esta afirmación nos obliga a detenernos algo más en la
clasificación de los frutos.
En primer lugar encontramos que se distinguen los frutos naturales,
industriales y civiles (artículo 891, Código del Perú; artículo 2424 del Código
argentino; y artículo 355 del Código español), cuyas características se
encuentran establecidas con precisión en las propias disposiciones legales.
Pero, además, varias normas, como el ya citado artículo 1271, hablan
de los frutos «percibidos», categoría que en algunos casos suele oponerse a la
de «pendientes», y en otros a los «dejados de percibir».
Finalmente, en el Código Civil argentino, se habla también de frutos «consumidos»
y «no consumidos», agregando un nuevo problema del que no nos ocuparemos en
este trabajo.
En el caso que nos ocupa en este momento, que es el del accipiens de
buena fe obligado a restituir la cosa, en el sistema peruano deberá entregarla
con los frutos «pendientes» y, además restituir los intereses o frutos
percibidos, pero no los que por cualquier causa haya «dejado de percibir», que
solamente se reclamarán al accipiens de mala fe, como lo veremos más adelante
(artículo 1269).
Hemos dicho ya, que en el caso de frutos industriales y civiles podrá
descontar «los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos», pudiendo
computar en este rubro no solamente lo abonado a terceros, sino también el
importe que representa el valor de su propio trabajo personal. Por ejemplo, si
para levantar una cosecha, en lugar de pagar peones, fue el propio accipiens,
con su familia, el que realizó esa tarea, deberá estimarse ese trabajo, para
descontarlo del valor de los frutos que debe restituir.
d) Las mejoras y gastos.
Después de recibir la cosa el accipiens puede haberse visto en la
necesidad de hacer en ella reparaciones, para evitar que se deteriore o
destruya; pagado impuestos, o una hipoteca; haberle introducido mejoras que la
hacían más apta para sus usos; o, en fin, haberla hermoseado con obras de tipo
suntuario.
Como, a pesar de su buena fe, se ve obligado a restituirla ya que había
mediado un pago indebido, ¿podrá recuperar algunos de esos desembolsos? Ninguno
de los códigos que venimos estudiando, cuando se ocupan del pago indebido,
contiene previsiones sobre estos temas; pero como todo código es un cuerpo orgánico,
y sus normas no pueden interpretarse aisladamente, resulta indispensable indagar
en otros campos para ver si encontramos preceptos que permitan solucionar esos
problemas.
En el Derecho argentino la remisión genérica del artículo 786, en
virtud de la cual se considera al accipiens de buena fe como un poseedor de
buena fe, nos permite acudir a las normas que regulan la situación de los
poseedores condenados a restituir la cosa, donde encontraremos los artículos
2427 y 2428, el primero de los cuales, luego de explicar qué debe entenderse
por gastos necesarios o útiles, ordena que sean reembolsados al poseedor de
buena fe[44],
y el segundo concede a ese poseedor derecho de retener la cosa hasta que se le
hayan pagado las mejoras necesarias o útiles[45]
Se trata de una aplicación más del principio del enriquecimiento sin
causa, pero ya no tiene como finalidad defender al solvens, que entregó la cosa
por error, sino al accipiens, que ha efectuado gastos necesarios para su
conservación, sin los cuales la cosa se hubiese perdido o destruido; o mejoras útiles,
que redundan en beneficio del propietario. Si el solvens no pagara esos gastos
se enriquecería sin causa, pues se estaría ahorrando, a expensas del accipiens,
unos desembolsos que forzosamente debería haber efectuado si la cosa hubiese
estado en su poder.
Por su parte en el Derecho español, en virtud de la remisión contenida
en el artículo 1898[46], deberá aplicarse al
accipiens de buena fe el artículo 453, que da una solución idéntica a la
consagrada en el Código argentino, pues le permite cobrar los gastos necesarios
y útiles, y retener la cosa hasta que se los satisfagan[47].
Creemos que en el Derecho peruano también deberá recurrirse a las
normas sobre mejoras que encontramos en materia posesoria. Vemos allí que el
artículo 917, sin establecer diferencias entre la buena o mala fe del poseedor,
dispone que «tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles
que existan al tiempo de la restitución y, a retirar las de recreo que pueden
separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual».
Se ocupa a continuación del momento en que se efectuarón las mejoras,
pues si ya ha mediado demanda judicial de restitución de la cosa no parece
justo que el poseedor continúe efectuando gastos en ella, que luego deban pesar
sobre el dueño, y dispone que si así procediera no se abonarán las mejoras que
introduzca, salvo que «se trate de las necesarias», es decir, aquéllas
indispensables para que la cosa se conserve.
También concede derecho de retención a favor del poseedor que tenga
derecho a ser reembolsado de mejoras (artículo 918).
Estimamos de estricta justicia aplicar estas normas al accipiens de
buena fe que debe restituir la cosa que recibió indebidamente en pago.
IV. LA RESTITUCIÓN Y SUS CONSECUENCIAS RESPECTO
AL «ACCIPIENS» DE MALA FE
a)
Sistema argentino. Remisión.
El punto lo hemos tratado con detenimiento en el apartado IV del
trabajo mencionado en la nota 2[48], concordando sus
soluciones con las del Derecho español[49]. Por razones de brevedad
remitimos a lo allí expuesto.
b) Sistema peruano:
1) La cosa.
Ya hemos dicho que mientras exista en poder del «accipiens», la cosa
siempre debe ser restituida[50]; y si se trata de
cantidades de cosas, rige el principio de que el género nunca perece.
Consideramos que en este aspecto no hay diferencias entre la condición
del «accipiens» de buena fe, y el de mala fe.
Pero, ¿qué sucede si la cosa ha salido del poder del «accipiens», que
la ha entregado a un tercero? Como el punto presenta particular interés, le
dedicaremos más adelante el apartado V de este estudio.
2) Destrucción, pérdida o deterioro.
El problema, con relación al «accipiens» de mala fe, está contemplado
expresamente en el segundo párrafo del articulo 1269 del Código Civil de 1984,
que nos dice:
«..., responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por
cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta que lo
recobre».
Entendemos que el vocablo «pérdida» comprende no solamente las hipótesis
de «extravío», sino también las de destrucción de la cosa mientras se encuentra
en poder del accipiens de mala fe. Es cierto que «destrucción» y «pérdida» no
son sinónimos, porque en el primer caso se trata de un cambio material en la
naturaleza de la cosa, mientras que el otro se refiere a la hipótesis en que la
cosa ha salido del ámbito jurídico de disposición del poseedor, pero creemos
que en cuanto a sus efectos son equiparables, pues en ambas hipótesis el «accipiens»
ya no cuenta con la cosa para restituirla; por ello, lo previsto para la «pérdida»
es aplicable en los casos de «destrucción», sea que esa destrucción o pérdida
tengan su origen en un hecho voluntario del accipiens, en el hecho de un
tercero, o incluso provengan de un caso fortuito.
Sin embargo, cuando la causa es extraña al accionar del «accipiens»,
hay un caso que puede eximirse de la responsabilidad de restituir la cosa,
admitido generalmente en todos los sistemas, y contemplados por el párrafo
tercero del artículo 1269 del Código Civil peruano:
«... Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa
no imputable habría afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder
de quien lo entregó».
Esta norma concuerda con lo dispuesto por el artículo 909 para los
poseedores de mala fe, quienes responden «de la pérdida o detrimento del bien
aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste también se hubiese
producido en caso de haber estado en poder de su titular».
Por un principio de equidad, como lo recuerda Vélez Sársfield en la
nota a uno de los artículos de su Código[51], el accipiens, pese a su
mala fe, no tendrá que indemnizar las pérdidas cuando la destrucción de la cosa
también habría sucedido aunque se encontrase en poder del «solvens». Por
ejemplo Enrique entrega por error a su vecino Roberto un toro; ambos tienen su
hacienda en un pequeño valle cordillerano, que es arrasado por un aluvión. Sin
duda el animal hubiera perecido igual en manos de Enrique y, por tanto, Roberto
no le debe nada.
3) Los frutos.
Lo vinculado con los frutos está resuelto en el primer párrafo del artículo
1269, que expresa:
«El que acepta un pago indebido, si ha procedido de mala fe, debe
abonar el interés legal cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o
que ha debido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha
del pago indebido».
En el caso que lo entregado fuese dinero, se presume que siempre es
fructífero y, en consecuencia, se deben los correspondientes intereses, que son
los frutos civiles del capital.
Pero, aunque el accipiens debe restituir los frutos percibidos, o su
valor, un principio de equidad impone, especialmente tratándose de los llamados
frutos industriales, que descuente los gastos que efectuó para su producción o
recolección, tal como lo dispone el artículo 893, que habla de «los gastos y
desembolsos realizados para obtenerlos». Esa norma se refiere también a los
frutos «civiles», aunque advertimos que su percepción no suele requerir
mayores esfuerzos o desembolsos.
El Código peruano sólo se refiere a la restitución por el accipiens de
mala fe de los «frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien
recibido los produjera»; consideramos más acertada la previsión incluida en el
artículo 2439 del Código Civil argentino, que en estos casos extiende la
responsabilidad del accipiens a indemnizar por «los frutos civiles que hubiera podido producir una cosa no fructífera, si el propietario
hubiera podido sacar un beneficio de ella», porque como lo recuerda Vélez en la
nota dei mencionado artículo 2439, el poseedor de mala fe «debe indemnizar ai
propietario de todo el daño que le hubiese causado su indebida posesión».
4) Las mejoras y gastos.
No hay en esta parte del Código Civil peruano ninguna previsión que
contemple el caso de que el accipiens de mala fe haya efectuado lo que técnicamente
se denominan «mejoras», desembolsando fondos que han servido para mantener la
cosa, o acrecentar su valor. ¿Tiene algún derecho a que se le reintegren esos
gastos?
Si se le negase derecho podría cometerse una grave injusticia, ya que
el solvens, al recuperar la cosa mejorada, se estaría enriqueciendo sin causa.
Ya en el apartado anterior, refiriéndonos al accipiens de buena fe explicamos
por qué debían reconocerse los importes de las mejoras, y que -a nuestro
criterio- podía darse solución al problema aplicando los artículos 917 y 918.
Sin embargo, estimamos que en este punto hay una falencia en el nuevo
Código Civil peruano, pues el tratamiento no puede ser el mismo para los casos
de buena y mala fe, y si bien se justifica -con base en el principio del
enriquecimiento sin causa- que el de la mala fe también sea reembolsado por las
mejoras que efectuó, no es correcto que se le conceda la facultad de retener,
ya que no parece lícito que quien ha aprovechado el error de la otra parte
pretenda mantenerse en posesión de la cosa, sino que debe proceder a
restituirla sin dilación. Ya habrá tiempo después para que se le reembolsen los
gastos que efectuó, si tiene derecho a cobrarlos.
Adviértase que el propio Código peruano matiza la solución, en el último
párrafo del artículo 917, para el caso de mejoras efectuadas en el período
posterior a la citación judicial, etapa en la que el accipiens - aunque hubiese
tenido buena fe originaria- debe recibir el trato de un poseedor de mala fe. La
mencionada norma limita en tal caso el derecho del accipiens al reembolso de
las mejoras necesarias, pero, por aplicación del 918, sigue con respecto a
esas sumas gozando de la facultad de retener.
La solución peruana difiere, pues, tanto de la consagrada en el
Derecho argentino, como de la española. En efecto, estos códigos conceden
siempre al poseedor de mala fe derecho a reembolso, tanto de las mejoras útiles
como necesarias; pero, el Código Civil argentino sólo admite a su favor la
retención por las necesarias, y no por las útiles; mientras que el español,
aunque acepta el reembolso, no otorga en ningún caso derecho de retención al
accipiens de mala fe.
Una valoración cuidadosa del problema nos inclina a aceptar la solución
del Código Civil español como la más justa. Criticamos en el nuevo Código
peruano que no se admita el reembolso de las mejoras útiles, ya que
-cualquiera sea el momento en que se las haya efectuado- si el propietario se
queda con ellas sin abonarlas, se habrá enriquecido injustamente; en este
punto lo superan tanto las soluciones argentina como española.
A su vez, criticamos al Derecho argentino que conceda la facultad de
retener al accipiens de mala fe; una cosa es aceptar que, por aplicación del
principio del enriquecimiento sin causa, tenga derecho a cobrar tanto las
mejoras necesarias, como las útiles, otra muy distinta permitirle que mantenga
bajo su poder una cosa a la que no tenía derecho alguno y recibió de mala fe.
Esta crítica a la facultad de retener alcanza a la solución peruana.
El Código español, en cambio, pone las cosas en su justo lugar; admite
el abono de las mejoras necesarias y útiles, pero niega el derecho de retener.
V. EFECTOS RESPECTO A TERCEROS.
Hemos dicho ya que en el Derecho peruano la acción de repetición de lo
pagado indebidamente es de carácter personal, de manera que para que se
justifique dirigirla contra un tercero a quien ha pasado la propiedad de la
cosa, será menester que ese tercero conozca que el «accipiens» no tenía derecho
a recibirla ni, por ende, a transmitirla.
No existe, propiamente hablando, reipersecutoriedad, lo que limita los
derechos del solvens con respecto a los terceros. Resulta necesario, pues,
distinguir los casos en que el tercero obró de buena fe, de aquéllos en que
hubo de su parte mala fe.
a) Buena fe del tercero.
Pese al carácter personal de la acción, debemos efectuar aquí una
subdistinción que atañe al título de adquisición del tercero, diferenciando los
casos en que hubo pago de precio por parte del tercero, de las hipótesis de
liberalidad.
1) Adquisición a título oneroso.
Cuando a la buena fe del tercero se suma el título oneroso, el solvens
no recuperará la cosa, ya que no goza de una acción real. Sus acciones quedan,
en tal caso, limitadas a dirigirse contra el que había recibido la cosa
indebidamente pudiendo, a lo sumo, subrogarse en el cobro del saldo del precio
que hubiese quedado impago, como lo prevé el primer párrafo del artículo 1272,
cuando dispone:
«Si quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado el
bien a un tercero que también tuviera buena fe, restituirá el precio o cederá
la acción para hacerlo efectivo».
Aunque esta solución no está expresamente prevista en el caso que
fuese un accipiens de mala fe el que hubiese enajenado la cosa a un tercero de
buena fe (ver artículo 1270), entendemos que también en esa hipótesis si
existiese un saldo impago, el dueño de la cosa podría exigir que se lo
subrogase en el cobro de esas sumas, por supuesto conservando el derecho de
exigir al accipiens de mala fe la correspondiente indemnización por los daños
sufridos.
En resumen, el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso, está
cubierto de cualquier acción reivindicatoría y su responsabilidad se limita a
pagar el precio convenido.
La solución es justa, y concuerda con la prevista en materia de fraude
pauliano por el artículo 197, para los terceros adquirentes de buena fe y a título
oneroso, a quienes no afecta la declaración de ineficacia del acto.
2) Adquisición a título gratuito.
Pero, si el tercer adquirente recibió la cosa a título gratuito,
aunque haya procedido de buena fe, «quien efectuó el pago indebido puede
reclamar la restitución del bien» (ver artículos 1270, tercer párrafo; y 1272,
segundo párrafo).
Se trata de un caso de excepción en que se admite al que efectuó el
pago indebido perseguir la cosa en manos de un tercero; el legislador, frente
al conflicto que se plantea entre este tercer adquirente de buena fe, y el
propietario del bien, ha considerado justo preferir a este último, a quien
trata de evitársele el perjuicio cierto de la pérdida de la cosa, por sobre el
tercero que sólo procura obtener una ganancia sin haber efectutado desembolso
alguno.
Por un lado el accipiens no tenía derecho a la cosa; a ello se suma
que el tercero no realizó ningún sacrificio. Estos son los aspectos
fundamentales a tomar en consideración, y en nada cambian por la existencia de
buena o de mala fe en el tercero, que no ha de sufrir una pérdida, sino que
solamente se verá privado de un beneficio. Debe prevalecer, sin duda, el
derecho del dueño a que le restituyan la cosa.
Pero, ¿qué sucede con los frutos percibidos en el Ínterin por ese
tercero?. ¿Se le aplicará el trato del accipiens de buena fe, regulado por el
artículo 1271, y deberá también restituirlos? O, ¿prevalecerá su situación de «poseedor
de buena fe», y se aplicará el artículo 908, pudiendo retenerlos?
Personalmente, opinamos que al tercero de buena fe, en ausencia de previsiones
específicas respecto a la restitución de frutos en el capítulo del pago
indebido, debe aplicársele el régimen general de todos los poseedores de buena fe, por dos razones: primero, por ser la solución que técnicamente
corresponde; y segundo, por ser la solución más justa y concordante con la
tradicional situación de los poseedores de buena fe en materia de restitución
de frutos.
b) Mala fe del tercero.
La mala fe del tercero ha de servir de base para que el propietario de
la cosa dirija una acción personal en su contra. Esa mala fe del tercero puede
existir tanto en caso que quien primero recibió el pago indebido haya actuado,
por su parte, con buena o mala fe.
En estas hipótesis no se juzga la situación del accipiens, sino la del
tercero, para determinar si la acción puede dirigirse en su contra.
Estimamos que la mala fe del tercero consiste en el conocimiento del
pago indebido o, dicho en otros términos, saber que el accipiens, aunque
tuviese la cosa en su poder, no tenía realmente derecho a ella, ni a
enajenarla.
Pues bien, si tanto el accipiens como el tercero actuaron de mala fe,
quien efectuó el pago puede dirigirse contra ambos «solidariamente», reclamando
la restitución de la cosa y, además «la indemnización de daños y perjuicios»
(primer párrafo, artículo 1270).
En cambio, si el «accipiens» había actuado de buena fe, y solamente el
tercero lo hizo de mala fe, es él quien cargará con las obligaciones de
restituir e «indemnizar los daños y perjuicios irrogados» (artículo 1272, in
fine).
c) Sistema argentino. Remisión.
El problema de los efectos de la repetición con relación a los
terceros en el Derecho argentino es sustancialmente diferente en virtud del carácter
real que se ha dado a la acción. Debe entonces distinguirse si la cosa
entregada es mueble o inmueble, pues en materia de muebles va a regir el
principio general del artículo 2412 del Código Civil argentino, que protege a
los terceros poseedores de buena fe y a título oneroso, permitiéndoles detener
toda acción reivindicatoría en su contra, salvo que se trate de cosas robadas o
perdidas.
Tratándose de inmuebles, en cambio, el artículo 787 del Código de Vélez
admite la acción reivindicatoría en contra de terceros, sin establecer límites,
los que van a surgir del texto del actual artículo 1051 que, luego de las
reformas que le introdujo la Ley 17.711, impide la acción reipersecutoria en
contra de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.
Hemos analizado con más detenimiento estos problemas en el trabajo
mencionado en nota 2, a cuya exposición y conclusiones remitimos.
VI. LA ACCIÓN.
1) Procedencia. Prueba.
La leyenda del capítulo Vil habla de «pago indebido» de manera genérica;
por ello, aunque el primer artículo se limita a referirse a hipótesis de error,
y luego el artículo 1273, en su primer párrafo, parece exigir que se pruebe «el
error», estimamos que las previsiones de este capítulo son extensivas a todos
los casos de pago «sin causa», haya o no mediado error. Pero, si así no lo
fuere, las otras hipótesis de pago sin causa, que en su momento dieron lugar a
las «condictio», y permiten repetir cuando el pago se hizo en atención a una
causa futura, que luego no se realizó, o a una causa existente, que luego ha
dejado de existir o, incluso con fundamento en una causa contraria a
disposiciones legales, quedarían englobadas en lo que el nuevo Código prevé
sobre «enriquecimiento sin causa» en los artículos 1954 y 1955.
Entendemos, sin embargo, que la inclusión de todas las hipótesis de «pago
sin causa» en el capítulo Vil, se funda en el segundo párrafo del artículo
1273, que «presume que hubo error en el pago cuando se cumple una prestación
que nunca se debió o que ya estaba pagada». Esta presunción, que sólo podría
ser destruida por el accipiens probando que «la entrega se efectuó a título de
liberalidad o por otra causa justificada» (parte final del artículo 1273), ¡n
fine, es la que da cabida a la repetición en todos los casos en que no haya
habido causa justificada.
Sistematizando diremos que quien intenta la acción deberá «probar el
error con que lo hizo» (artículo 1273, primer párrafo), o la inexistencia de
causa para el pago (segundo párrafo: «que nunca se debió la prestación»),
2) Obligaciones de hacer y de no hacer.
El Código peruano ha tomado especialmente en cuenta el caso del
cumplimiento indebido de prestaciones de hacer, y de no hacer, en las que no
ha mediado la «entrega de una cosa» y, por consiguiente, no puede hablarse de
repetición, lo que no excluye la existencia de un indebido beneficio por parte
del destinatario de la prestación, que en alguna manera debe ser compensado. A
tal efecto dispone en el artículo 1276:
«Las reglas de este capítulo se aplicarán, en cuanto sean pertinentes,
a las obligaciones de hacer, en las que no se puede restituir la prestación y a
las obligaciones de no hacer.
En tales casos, quien acepta el pago indebido de buena fe, sólo está
obligado a indemnizar aquello en que se hubiese beneficiado...».
Se trata de una solución lógica y correcta; el destinatario de la
prestación se ha enriquecido sin causa, y su buena fe no es óbice para que se
le imponga compensar en la medida de su enriquecimiento.
Pero, si además de enriquecerse indebidamente, lo hizo de mala fe, el
tratamiento será distinto y por ello el artículo 1276, en su parte final, prevé
que, además de restituir «el valor íntegro de la prestación», deberá abonar la
correspondiente «indemnización de daños y perjuicios». Lo primero se funda en
el enriquecimiento sin causa, lo segundo en la responsabilidad civil que
engendra su conducta ilícita, al beneficiarse de mala fe con la prestación que
no se le debía, en perfecta concordancia con lo previsto en los artículos 1969
y siguientes en materia de responsabilidad extracontractual.
3) Prescripción.
Para finalizar, advertiremos que el nuevo Código Civil peruano, en su
artículo 1274, ha establecido un plazo especial de cinco años para la
prescripción de la acción de repetición fundada en un pago indebido.
No hemos encontrado en las obras de RUBIO CORREA[52] y VIDAL RAMIREZ[53] explicación alguna sobre
este plazo especial de prescripción. Si se aplicase la norma genérica del artículo
2001, por tratarse de una acción personal, el plazo de prescripción sería de
10 años (inciso 1), aunque nada impide al legislador disponer su abreviación
cuando lo considere conveniente.
El hecho que se pone en tela de juicio la eficacia de un acto que se
consideró extintivo de una obligación, con la consiguiente restitución de la
propiedad de una cosa, y la posibilidad de reclamar daños y perjuicios, que
cuando son autónomos prescriben a los dos años (inciso 4, artículo 2001),
pueden constituir el fundamento de la decisión legal de fijar este plazo
reducido.
Estimamos, sin embargo, que una buena técnica legislativa recomendaba
fijar este plazo al tratar específicamente de la prescripción extintiva, en el
Título I del Libro VIII del Código, lo que hubiese permitido apreciar con mejor
perspectiva las ventajas o inconvenientes del plazo elegido y, además, coordinarlo
con el que deberá aplicarse a las acciones subsidiarias de enriquecimiento sin
causa, para las que no se ha previsto ningún plazo especial, y
que -a nuestro criterio- deberían estar sometidas al mismo plazo de prescripción,
lo que no ha de suceder pues, ante el silencio del Código, deberá aplicárseles
el plazo de 10 años del inciso 1, artículo 2001, lo que creará una discordancia
de plazo para acciones que tienen el mismo fundamento legal.
VII- CONCLUSIONES.
1) Estimamos que, metodológicamente, el «pago indebido» debió ser tratado
junto a las restantes fuentes de obligaciones, como una Sección autónoma,
después de la gestión de negocios y antes de la Sección destinada al
enriquecimiento sin causa.
2) En el pago indebido, para establecer los derechos de que goza el
solvens, debe determinarse si el acciplens actuó de buena o de mala fe.
3) En el Derecho peruano debe presumirse la buena fe del accipiens por
aplicación del artículo 914, que se refiere de manera general a todos los poseedores.
4) Se presume que esa buena fe cesa cuando se le notifica la demanda del
solvens (artículo 907); puede, además, admitirse prueba de que había cesado
con anterioridad, si tuvo conocimiento de que se trataba de un pago indebido.
5) La acción de repetición es de naturaleza personal.
6) La acción sólo podrá dirigirse contra terceros adquirentes de la cosa,
si hubiesen actuado de mala fe, o cuando la adquisición fuese a título
gratuito.
7) El acciplens está siempre obligado a restituir la cosa determinada,
cuando se encuentra en su poder.
8) El accipiens de buena fe puede librarse de la obligación de restituir
cosas ciertas, cuando se hubiesen perdido por caso fortuito o fuerza mayor, casos
en los cuales solamente responderá «en cuanto por ellos se hubiese enriquecido»
(artículo 1271).
9) Cuando se han entregado cantidades de cosas, el accipiens esta
obligado siempre a restituirlas, sin que pueda alegar su pérdida o destrucción,
porque el género nunca perece.
10) El accipiens de buena fe debe restituir los intereses y frutos
percibidos (artículo 1271), solución poco justa y discordante con lo que se
dispone para los restantes poseedores de buena fe (artículo 908).
11) El solvens debe reembolsar al accipiens - tenga o no buena fe- las
mejoras necesarias y útiles, pudiendo retener el bien hasta que se le hayan
satisfecho (aplicación analógica de los artículos 917 y 918).
La solución es correcta cuando el accipiens era de buena fe;
estimamos, sin embargo, que al accipiens de mala fe se le debe reconocer el
derecho a cobrar las mejoras, pero no la facultad de retener.
12) En el caso de terceros adquirentes de buena fe, a título gratuito, la
acción concedida al solvens es de carácter excepcional, y se funda
exclusivamente en el propósito de evitar el perjuicio al propietario.
El tercero, en su situación de poseedor de buena fe, podrá ampararse
en el artículo 908 para no restituir los frutos «percibidos».
13) Lo regulado sobre el pago indebido es aplicable no solamente a los
pagos por error, sino también a todos los «pagos sin causa».
14) Es aplicable además, en lo pertinente, a la ejecución de prestaciones
de hacer y de no hacer (artículo 1276).
15) La acción de repetición, tanto en lo que se refiere a la restitución
de la cosa propiamente dicha, como a la indemnización de daños y perjuicios,
tiene un plazo de prescripción reducido, de cinco años (artículo 1274).
[1]
Nos debimos ocupar de él
en la clase dictada el 14 de octubre de 1970 en el concurso para proveer la Cátedra
de Derecho Civil II (Obligaciones), de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Córdoba (Argentina), sobre un punto del programa vigente, sorteado
por el Tribunal con veinticuatro horas de anticipación.
[2]
Las concordancias con el
Derecho español las realizamos especialmente para la publicación del trabajo en
el Libro Homenaje a Don Federico de CASTRO y BRAVO (ver T. II, p. 293 y ss.,
ed. Tecnos, Madrid, 1976).
[3]
«De lo dado en pago de lo
que no se debe», artículos 784 a 798, Capítulo VIII, Título XVI, Sección
Primera del Libro Segundo. Se regulan en ese capítulo los problemas vinculados
con el pago por error, pago sin causa, obligaciones putativas y liberaciones
dadas por error.
[4] Ver Libro Cuarto, Título XVI,
Capítulo I (cuasicontratos), Sección segunda (artículos 1895 a 1901).
[6]
El Código Civil peruano
habla del que «acepta» la cosa o prestación que no se le debía; nosotros emplearemos
el vocablo accipiens, y llamaremos solvens a quien efectuó la
entrega.
[7]
En el Código Civil
argentino, por remisión expresa contenida en los artículos 786 y 788, el que
recibió el pago de buena o de mala fe, debe ser considerado como el poseedor en
iguales circunstancias.
[8]
En el Derecho argentino el
artículo 2356 establece que «la posesión es de buena fe cuando el poseedor, por
ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad».
[9]
En la Exposición de
Motivos del Código de 1936 se dijo que la nueva norma «consagra la tesis, que aún
se controvierte, que el error de derecho, al igual que el error de hecho,
respecto del vicio del título, no impide la buena fe del poseedor», y existe un
memorándum del señor Oliveira, que invoca en apoyo de esta solución la opinión
de Planiol.
[10]
Ver nuestro El error de
derecho en el Derecho civil contemporáneo y en el Código Civil argentino, Bol.
Fac. de Der. y C. Sociales de Córdoba, año XXV, No. 1-2, 1961, p. 5 y ss.
[11] DEREUX, G. Etude critique de
l’adage ‘nul n’est censé ignorer la loi, Rev. Trim. de Droit Civil, 1907,
p. 545.
[13]
Conf. CAZEAUX, Pedro N. y
TRIGO REPRESAS, Félix A.: Derecho de las Obligaciones, T. II, vol. 2,
Edit. Platense, La Plata, 1972.
[14] SAVIGNY, Federico C.: Del error
y de la ignorancia, Apéndice VIII al Sistema de Derecho Romano actual (trad. al
castellano, Edit. Góngora, Madrid, 1879, T. II, p. 388 y ss.).
[15]
En la Exposición de
Motivos del Código peruano de 1936 se decía, con referencia al artículo 1280 de
ese cuerpo legal: «Cesa el motivo de la norma que prohíbe alegar el error de
derecho cuando alguno pretende aprovechar una situación creada para
enriquecerse a costa del que cometió el error, o si por este medio se quiere
dar vida a un acto prohibido. La solución adoptada es conforme a la
interpretación que invariablemente se ha dado por nuestros tribunales al artículo
2119 del Código anterior, desde el día de su promulgación».
[16]
«Artículo 2362 (Código
Civil argentino).- Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de
su posesión hasta que se pruebe lo contrarío, salvo los casos en que la mala fe
se presume».
[18] LLAMBIAS, Jorge Joaquín:
Obligaciones, T. II, ed. Perrot, Buenos Aires, 1970, num. 692, p. 1005.
[19]
Ver NUÑEZ LAGOS, Rafael: Código
Civil, Mucius Scaevola, T. XXX, vol. 2, Reus, Madrid, num. 121 a 125, p. 304 a
307.
[20] «Artículo 436 (Código Civil español).-
Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto que se
adquirió, mientras no se pruebe lo contrario».
[23]
La mayor parte de los
sistemas jurídicos sólo conceden acción contra el accipiens, y si éste hubiere
transmitido la cosa no es posible perseguirla en manos del tercero, salvo que
este último fuese un adquirente a título gratuito; así lo disponen el Código
Civil alemán (artículos 816 y 822); italiano (artículo 2038); griego (artículo
952), y en el continente americano el Código de Venezuela (artículo 1182), y el
Código de Perú de 1936 (artículo 1284).
El Código de México dice textualmente en el
artículo 1886: «Si el tercero a quien se enajenó la cosa la adquiere de buena
fe sólo podrá reivindicarse si la enajenación se hizo a título gratuito».
[24]
El Código Civil español
está muy emparentado con el nuestro y con otros Códigos americanos, no sólo
porque el Derecho americano hunde sus raíces en el derecho español, sino porque
el Código Civil español data de 1889 y las grandes codificaciones de América
que le precedieron le han servido de fuente. Este hecho es poco conocido, tanto
de los juristas españoles como de los americanos; el descubrimiento del
Anteproyecto del Código Civil español, efectuado por Manuel PEÑA BERNALDO de
QUIROS, pone de relieve la influencia de los Códigos americanos, a través de
las citas que de ellos se hace, del cotejo de sus textos y de la distribución
de materias (ver nuestro «Derecho Civil español y americano. Influencias recíprocas»,
Revista de Derecho Privado, Madrid, julio-agosto, 1972, p. 599 a 614).
[28]
Esta
norma ha sido seguida al pie de la letra por los Códigos de Colombia (artículo
2321), Ecuador (artículo 2230), E¡ Salvador (artículo 2052), Nicaragua (artículo
2075), Uruguay (artículo 1318).
[29]
Ver
SEGOVIA, Lisandro: El Código Civil argentino, Imp. Coni, Buenos Aires, 1881, p.
204 y 205 del T. I, art. 787, num. 52; LLERENA, Baldomero: Concordancias y
comentarios del Código Civil argentino, 3a. ed., Buenos Aires, 1931, T. III,
art. 787, p. 299, num. 1; MACHADO, José O.: Exposición y comentarlo del Código
Civil argentino, 2a. ed., Buenos Aires, 1915, T. II, p. 615-617; SALVAT,
Raymundo M.: Obligaciones, 6a. ed., actualizada por Galli, Tea, Buenos Aires,
1953, T. II, num. 1597, p. 592; BORDA, Guillermo A.: Obligaciones, 2a. ed.,
Perrot, Buenos Aires, 1967, T. I, num. 830, p. 545; REZZONICCO, Luis M.:
Estudio de las Obligaciones, 9a. ed., Depalma, Buenos Aires, 1961, T. II, p.
924 y 925,
[30]
COLMO,
Alfredo: Obligaciones, 3a. ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1961, num. 705,
p. 488: «En cuanto al artículo 787°, hay que hacer resaltar la grave falta que
entraña esa acción reipersecutoria contra terceros que pueden ser de la más
perfecta buena fe, es toda una Ignominia jurídica. Eso es atentar contra la
seguridad general, contra los Intereses colectivos, en nombre de derechos
individuales. Eso es trastornar todo principio económico. Eso es echar por
tierra el movimiento de los valores, al sembrarse la desconfianza con tales
acciones ocultas, mucha más cuando la acción puede ser totalmente innecesaria,
ya que el enriquecido puede ser solvente y responder con la respectiva
indemnización».
[31]
«Art.
3430 (Código Civil argentino: texto originario, antes de las reformas
introducidas por la Ley 17,711).- Los actos de enajenación de bienes inmuebles
a título oneroso que hubiese hecho el poseedor de la herencia, tenga o no buena
fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor es pariente
del difunto en grado sucesible, y ha tomado la herencia en esta calidad por
ausencia o inacción de los parientes más próximos, y cuando la posesión pública
y pacífica de la herencia ha debido hacerle considerar como heredero, siempre
que el tercero con quien hubiese contratado hubiera tenido buena fe...».
[32]
Ver,
por ejemplo, AUBRY, C. y RAU, C: Cours de droit civil francais, 4a. ed., Lib.
Gen. de Juris., París, 1871, T. IV, num. 442, p. 738, nota 37; DEMOLOMBE, C.:
Cours de Code Napoleón, París, T. XXXI, num. 413 y ss.; BAUDRY LACANTINERIE, G.
y BARDE, L.: Traité théorique et practique de droit civil, 3a. ed., Sirey, París,
1908, T. IV. num. 2845, p. 492 y ss.; DEMOGUE, René: Des obligations, Lib.
Rousseau, París, 1923, T. III, num. 119, p. 183; LAURENT, F.: Droit civil
francais, 3a. ed., Bruselas-Paris, 1878, T. XX, num. 378, p. 399 y ss.;
PLANIOL, M.; RIPERT, G. y ESMEIN, F: Traité de droit civil francais.
Obligations, Lib. Gen. de Jurisp., París, 1931, T. Vil, num. 746, p. 32.
[33]
MARCADE,
V.: Explication du Code civil, t. 5, 8a. ed., París, 1889, artículos 1378 a
1380, punto III, p. 390.
[34]
Nota
al artículo 787 del Código Civil argentino: «Esta es una grave cuestión entre
los jurisconsultos. La Ley de Partida 37, tit. 14, Par. 5, y todos los Códigos
extranjeros, sólo obligan al acreedor putativo a la devolución del precio de la
cosa, si la hubiese vendido. TOULLIER, T. XI, num. 97 y 99, fundado en el
Derecho Romano, le niega al que hizo el pago el derecho de reivindicación; pero
DURANTON, T. XIII, num. 683, y MARCADE sobre los artículos 137° y
ss., sostiene la afirmativa. Lo estricto de los principios del Derecho Romano
hacía no considerar al acreedor putativo como mero poseedor de buena fe de la
cosa, sino como simple deudor de la cosa, cuando en realidad sólo es poseedor
de buena fe de la cosa que se le ha dado en pago. Nosotros lo hemos calificado
como tal en los artículos anteriores, y decimos que el poseedor de buena fé,
que verdaderamente no es dueño de la cosa, no transmite la propiedad de ella
cuando la enajena y puede reivindicarla el verdadero propietario. En las
herencias, si el heredero aparente enajena las cosas hereditarias, pueden ser éstas
reivindicadas por los verdaderos herederos cuando ha sido vencido en juicio,
pues no se le considera sino como poseedor de buena fe. No se pueden transferir
otros derechos que los propios, y la enajenación hecha por el que no es
propietario, no hace propietario al que la adquiere. El que ha recibido en pago
una cosa que no se le debía, no ha podido llegar a ser propietario de ella,
pues la tradición que se le hizo fue por un error y por una falsa causa».
[35]
Así
lo reconoce el propio Vélez Sársfield cuando coloca entre las hipótesis de
dominio revocable el adquirido por un pago Indebido (ver artículo 2664 del Código
Civil argentino).
[36]
«Nótese que en este caso
no se estipula que debe restituir el bien, pero de la norma (así como de la
comparación con el segundo párrafo del artículo 1272), es evidente que también
debe restituirlo; en efecto, si no puede mantener siquiera los frutos, y
responde por la pérdida o deterioro del bien en lo que se hubiera enriquecido
por ellos, menos aún podrá retener el bien (si no puede lo menos, no puede lo más)»
(Marcial RUBIO CORREA: Prescripción, caducidad y otros conceptos en el nuevo Código
Civil, Lima, 1987, p. 276, 277).
[38]
Ver artículo 1146 del Código
Civil peruano.
[39] Ver artículo 2431, in fine, del
Código Civil argentino.
[41]
«Artículo 1897 (Código
Civil español).- El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de cosa
cierta y determinada, sólo responderá de las desmejoras o pérdidas de éstas y
de sus accesiones, en cuanto por ellas se hubiese enriquecido...».
[42]
En el sistema argentino
ese principio tiene jerarquía legal. Así, en materia de obligaciones de dar
cosas inciertas, dispone el articulo 604: «Antes de la individualización de la cosa
no podrá el deudor eximirse del cumplimiento de la obligación por pérdida o
deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito», al tratar de las
obligaciones de cantidad, se encuentran varios artículos que consagran la
facultad del acreedor de exigir la restitución de «igual cantidad de la misma
especie y calidad».
[43]
Ver artículo 948 del Código
Civil del Perú de 1984.
[46]
«Art. 1898 (Código Civil
español).- En cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que
indebidamente recibió la cosa, se estará a lo dispuesto en el título V, del
libro II».
[47]
«Art. 453 (Código Civil
español).- Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, pero sólo el de
buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan».
[50]
Conf. RUBIO CORREA,
Marcial: obra citada en nota 36, p. 276: «Es de resaltar que no se establece
específicamente la obligación de restituir el bien pero, si no puede retener
frutos y responde por pérdida o deterrioro... es evidente que también deberá
devolverlo».
[53]
VIDAL RAMIREZ, Fernando: La
prescripción y la caducidad en el Código Civil peruano, ed. Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1988.
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