Desde épocas muy
antiguas, la insolvencia fue siempre un mal social, objeto de la preocupación
de los legisladores, quienes generalmente se limitaban a no inquietarse más que
del endeudamiento del comerciante y de la empresa, sin tomar en cuenta que la
falta de pago no perdona ni a los particulares ni a los estados. A lo largo de
la historia, el problema de la insolvencia ha recibido numerosas
"soluciones": desde la prisión por deudas hasta la diversidad de fórmulas
actuales, que incluyen sistemas como la suspensión de pagos o la insolvencia de
hecho, propias de una situación en la cual se han multiplicado los casos de
insolvencia como consecuencia del dinamismo económico y la generalización del
crédito.
El autor analiza la
evolución histórica del concepto de insolvencia y su transformación en el
incumplimiento de pago y las diversas formas como esta evolución se ha plasmado
en las legislaciones europeas. La lectura del presente artículo resulta
imprescindible para los profesionales del Derecho vinculados con la aplicación
diaria de nuestra Ley de Reestructuración Empresarial, aprobada mediante el Decreto
Ley N° 26116, en la medida que aporta elementos para entender la lógica en la
que se inscribe el sistema peruano de tratamiento de la insolvencia.
l.
EVOLUCION DEL CONCEPTO DE INSOLVENCIA
La materia prima de todos
aquellos que hacen de proteger a los terceros contra la insolvencia su profesión
merecerla un estudio histórico que habría apasionado al autor, y también al
historiador. El estudio podría describir cómo evolucionó el concepto de
insolvencia en la antigüedad, en la Edad Media y en la Época Moderna, cómo fue sancionada
por los antiguos, qué medidas se adoptaban para reducir su frecuencia y cuál
fue en el transcurso de los milenios la suerte de los acreedores.
El objeto de este artículo
no le ha permitido ni la satisfacción ni el interés que hubiera sentido en tal
búsqueda; bástenos con decir que, contrariamente a la frivolidad con que se
trata este concepto en la actualidad, en otro tiempo el no hacer frente a las
propias deudas pecuniarias conllevaba sanciones que a duras penas pueden
imaginarse hoy.
Un edicto de Carlos V, y
era en el siglo XVI, estipula textualmente: "El quebrado fraudulento debe ser
condenado al último suplicio mediante la horca".
Retrocediendo más aún en
la historia, basta con evocar “la piedra del deshonor", que se remonta a la
Edad Media, y que se encuentra todavía en el Palacio de Justicia de Padua, en
Italia; en aquella época se hacía sentar allí a los deudores insolventes, expuestos
de esta forma a los sarcasmos de sus acreedores.
La evolución a través de
los tiempos y en distintos países de los términos insolvencia, quiebra, bancarrota
o ruina, realmente merecería búsquedas que resultarían sugestivas.
Nos vamos a limitar, y
esto no es todavía más que tocar el tema por encima, a examinar la evolución del
concepto de insolvencia en la época contemporánea, ya que éste va a influir en
su protección.
1. Evolución
contemporánea del concepto de insolvencia
Si hemos juzgado útil
consagrar estas páginas a la protección contra el incumplimiento de pago y no solamente
a la quiebra, no es porque los profesionales de esta actividad hayan modificado
sus técnicas, sino más bien porque la noción del riesgo ha cambiado de manera
fundamental Intentemos explicar sucintamente esta evolución.
Desde épocas muy antiguas,
la insolvencia fue siempre un mal social, objeto de las preocupaciones de los
legisladores, a pesar de que normalmente se limitaban a no inquietarse más que
del endeudamiento del comerciante.
Durante mucho tiempo, se
pudo resumir la situación jurídica mediante dos ecuaciones: insolvencia =
quiebra, quiebra = procedimiento colectivo de liquidación de bienes del
insolvente para resarcir a los acreedores.
No obstante, la falta de
pago no perdona ni a los particulares ni a los estados. Para los primeros, si se
excluye el procedimiento de quiebra utilizado raramente en los países del
derecho napoleónico, no había absolutamente nada previsto como sanción última
más que la prisión por deudas. Es verdad que el recurso al crédito es más raro
entre los particulares, pues el hecho mismo de acudir a él era para ellos una
carga hasta una época apenas pasada.
El exceso de
endeudamientos podía también afectar a los estados, pero existían otros medios
para hacer frente a esta situación mediante la emisión de moneda depreciada
Gracias al absolutismo reinante
hasta la revolución de 1789 se recurrió también a otros métodos, como el
préstamo forzoso; incluso los acreedores del estado llegaron a ser víctimas de
gravosas multas e incluso de procedimientos que desembocaban en la confiscación
de sus bienes. La obra de Daniel Dessert, Argent, pouvoir et societé au gran
ciecle expone minuciosamente todos los medios empleados, en particular por
los reyes de Francia, para hacer frente a un endeudamiento excesivo. Por otra
parte, no podía considerarse a un estado como insolvente y, todavía hoy, las
sentencias condenatorias no son ejecutadas por vía de embargo de los bienes que
forman parte de su patrimonio.
Hasta el siglo XVIII, como
consecuencia del desarrollo de las peticiones incrementadas a los particulares mediante
la emisión de rentas vitalicias, de préstamos tontinos o hipotecarios como
fuente de financiación de las necesidades estatales, la fe en el crédito del
estado no se convirtió en una preocupación mayor para sus dirigentes y el
espectro de la bancarrota del estado se convirtió en una realidad.
Ya ante la Asamblea
nacional, constituida el 17 de junio de 1789 y en la misma víspera de la toma
de la Bastilla, Mirabeau declaraba perentoriamente "ningún poder tiene el
derecho de traicionar la confianza pública, no importe bajo qué forma y denominación
lo haga".
La creación por la
Convención el 24 de setiembre de 1793 del Gran Libro de la deuda pública, que concentraba
en un solo tipo de registro todas las deudas, iba a hacer a la vez más aguda y
más fácil la eventualidad de una bancarrota. Efectivamente, el 9 Vendimiario
del año VI (30 de setiembre de 1797) se concretó una verdadera bancarrota del
estado con la ''bancarrota de los dos tercios", debido a que cada
inscripción del Gran Libro se redujo en dos tercios de su montante,
reembolsándose solamente un tercio. Este fue un caso, entre otros, de la
insolvencia materializada de un estado.
No obstante, la
insolvencia era el mayor peligro para el comerciante, y su estatuto era, y
sigue siendo todavía, particularmente precario. Debido a la naturaleza misma de
su actividad, debía conservar intacto su crédito frente a terceros, banqueros, abastecedores
o asalariados; de ahí la obligación que tenía de hacer lo imposible por pagar
estrictamente a los vencimientos ya que, en caso contrario, llegaba la
insolvencia y con ella su categórica sanción: la quiebra, la gestión y la
liquidación de sus bienes por un tercero y, como última sanción, la
desaparición de su empresa, es decir, la ecuación comentada más arriba.
Esta sanción tenía otra
consecuencia más. Incluso aunque estuviesen asociados, los comerciantes ejercían
habitualmente su actividad en nombre propio y su fortuna personal constituía la
garantía común de sus acreedores. Eran raras las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, sistema bien estructurado para proteger los bienes de
sus dirigentes. Para los demás comerciantes, con la quiebra llegaba también la
ruina de la familia y la constancia pública del fracaso irremediable.
Aparte de la quiebra, las
situaciones intermedias eran raras; existía por supuesto el acuerdo, pero no
había nada comparable con la diversidad de fórmulas actual, que va desde la
suspensión de pagos hasta la insolvencia de hecho, pasando por múltiples
sistemas de pago aplazado de deudas, con la eventual exoneración parcial de las
mismas.
Intentemos ahora describir
la situación actual y determinar las causas de un cambio tan radical.
a) La quiebra ha perdido
todo su significado primitivo, ya no es la prueba de un fracaso definitivo ni
un oprobio, sino un simple incidente del camino en la vida económica.
b) La suspensión de pagos
y la apertura del procedimiento colectivo de saldo de las deudas ya no es
sinónimo de insolvencia, sino un sistema para regular una situación de exceso
de deudas.
c) El endeudamiento se ha
propagado y con él la insolvencia se ha hecho común y los medios para salir de
ella se han multiplicado, no solamente para los comerciantes, sino también para
los particulares y los estados. Esta verdadera revolución económica de la que acabamos
de describir tres aspectos tuvo por origen, como toda revolución, profundas
mutaciones de orden social y económico que motivaron nuevas legislaciones y
nuevas costumbres.
Intentaremos describir
sucintamente estas mutaciones.
a) La familia constituía
en otro tiempo la célula fundamental de la sociedad, mientras que el individuo fue
ocupando su propio lugar en el concepto de la vida moderna y, desde entonces,
el oprobio de la quiebra que castigaba tanto y, en ocasiones, más que al
individuo a la familia, se fue aminorando.
b) El recurso al crédito
como motor de toda actividad económica se ha desarrollado considerablemente, al
tiempo que se han multiplicado las formas de crédito puesto a disposición de
empresas, individuos y estados.
Como consecuencia, las
deudas se acrecentaron considerablemente, multiplicándose al mismo tiempo las
ocasiones de no hacerles frente y, desde ese momento, los impagados se
generalizaron
c) La moralidad ha
descendido mucho desde la última guerra mundial; este fenómeno ya ha sido descrito
muchas veces por los sociólogos. Esto ha conllevado también el descenso
de la moralidad en el comercio y el viejo proverbio "el que paga sus
deudas se enriquece" ha caído en desuso.
d) El patrimonio era, en
otro tiempo, atributo de una clase privilegiada; se democratizó y la
preocupación por protegerlo de los azares de la suerte favoreció la actividad
económica al abrigo de una sociedad y su recorte puede dejar intacto el
patrimonio individual de sus titulares. Al mismo tiempo, la creación de grandes
consorcios, casi siempre internacionales, más financieros que industriales, favoreció
la creación de filiales cuyos dirigentes dejaron que se esfumara el deber
paternalista que tenían sobre ellas, favoreciendo así el abandono a su triste
suerte de aquellas que no respondieron al papel que debían haber asumido en Ia
estrategia general del grupo. El anonimato, que acabó siendo la regla para las
empresas de cierta importancia, al mismo tiempo que su papel en el contexto
económico global, favorecieron la opinión de que en la empresa había que
distinguir, por una parte el inmovilizado, su valor comercial y/o industrial y,
por otra a sus propietarios; el fracaso de estos últimos no podía tener como consecuencia
económica la destrucción de la maquinaria, que puede constituir la riqueza, si
no de la nación, sí al menos de la región y, desde ese momento, se hizo
necesario protegerla en detrimento de su propietario, menos individualizado que
en el pasado, pero también en detrimento de los acreedores. Entre estos, los
más dignos de protección fueron los asalariados. Pero también los más
poderosos, es decir, los estados mismos, se previnieron por medio de la
institución de los privilegios que se fueron multiplicando con el transcurso del
tiempo; en cuanto a los acreedores no provistos de privilegios, también podían
ser sacrificados, ya que tampoco eran corrientemente personas individuales,
como consecuencia de las transformaciones que acabamos de describir.
Otra consecuencia de esta
evolución es la búsqueda de sistemas que antes de la insolvencia pudieran salvaguardar
al inmovilizado, incluso en detrimento de los propietarios, de las empresas y
de los acreedores. Esta tendencia se notó ya con ocasión de la gran crisis de 1929
y se acentuó aún más con las de 197 4 y 1981, cuando para vencer el paro, el
mantenimiento de la maquinaria suponía automáticamente el del empleo, al menos
en parte.
Casi no resulta necesario
añadir que la democratización del patrimonio y el incremento de los sueldos en
el P.B.I. aumentaron las posibilidades de endeudamiento a crédito de los
particulares y como corolario, se multiplicó y vulgarizó el incumplimiento de
sus pagos.
Esta descripción abreviada
de las evoluciones fundamentales de la economía, que es un verdadero fenómeno
social, conllevó un cambio radical de los objetivos que había que alcanzar en
la protección contra la insolvencia, pero no explica, sin embargo, la última
parte de nuestra tercera observación: la insolvencia se generalizó también
entre los estados.
No excluimos la idea de
que los dirigentes de los estados, que también son hombres, hayan experimentado
el contagio de la generalización de la deuda como forma de vida, pero de ahí a
pensar que la insolvencia pueda ser un fin hay un paso, sin embargo, que no se
puede dar. Se puede pensar que aún existe la influencia de la antigua idea de que
la insolvencia no afectaba a los estados y que no se ha reflexionado sobre
ello. No obstante, hoy día se cataloga tanto a los estados como a las empresas en
las publicaciones que realizan aquellos que, mediante el sistema del ranking,
se dedican a determinar el grado de solvencia de los virtuales prestatarios.
Dos causas esenciales
provocaron esta nueva revolución en el nivel estatal. Bajo la influencia de las
ideas keynesianas por una parte y del marxismo por otra, los estados,
especialmente como es lógico los estados socialistas, tendieron a apropiarse de
al menos una parte de los medios de producción y se convirtieron ellos mismos
en una especie de comerciantes en el sentido originario del término.
Las crisis económicas,
junto con una gestión demasiado burocrática, llevaron a las empresas públicas a
tales pérdidas que en una economía de mercado hubiesen quebrado. Los estados se
encontraron entonces en la penosa situación de pensar en declarar la
insolvencia de algunas de ellas.
Los estados se endeudaron
también considerablemente, ya lo hemos dicho; cuando se trataba de una deuda
interna, podía arreglar fácilmente sus problemas de endeudamiento excesivo y no
es nuestro propósito exponerlos aquí. Sin embargo, el problema se planteaba a
veces de forma más aguda para las colectividades locales, ya que podía pensarse,
incluso, en su suspensión de pagos; es sintomático que en los Estados Unidos se
hayan creado organismos privados que cubren el riesgo de no reembolso en el
momento del vencimiento de los préstamos contratados por colectividades locales.
No obstante, cuando los
estados se vieron obligados a solicitar préstamos en el extranjero, la
situación era muy distinta y todavía más cuando los prestamistas no eran otros
estados, sino consorcios privados. En caso de incumplimiento de pago, estos no
podían tratarles más que como insolventes en el amplio sentido del término.
Añadamos para terminar que
la costumbre contraída por los estados de situarse en el mercado de capitales
privados internacionales, especialmente en beneficio de sus actividades
productivas, no ha conseguido interesar en absoluto a las empresas privadas de
seguro de crédito, que han añadido la cobertura de esas operaciones a las de riesgos
políticos que ya estaban excluidas.
II. LAS CONSECUENCIAS
DE LA EVOLUCION DE LOS CONCEPTOS DE INSOLVENCIA E INCUMPLIMIENTO DE PAGO
Los cambios que hemos
descrito en el capítulo precedente están lejos de haber terminado y es más,
podemos llegar a la conclusión de que están en plena evolución, lo que explica
por otra parte los titubeos a los que asistimos, especialmente en las leyes
sucesivas que se esfuerzan por hacer frente a los problemas suscitados por esta
evolución
Si bien en el plano de las
empresas y de los estados se ha recorrido ya un largo camino, lo que nos
permitiría suponer que la evolución está prácticamente terminada, no ocurre lo
mismo en lo concerniente a los particulares.
Las soluciones son tanto
más difíciles de encontrar cuanto que normalmente están inspiradas por
conceptos políticos divergentes, siendo las soluciones del liberalismo
diferentes obligatoriamente de aquellas inspiradas por el intervencionismo.
Se pueden distinguir dos
tipos de problemas que hay que resolver:
a) Es evidente que si los
incumplimientos de pago se multiplican, será necesario atribuir una mayor importancia
a su estudio, tanto a nivel gubernamental como de las víctimas, sean quienes fueren
los deudores o los acreedores y será necesario proceder a una observación más
pausada del fenómeno.
b) Es evidente que si un
incumplimiento de pago ya no es una declaración de fracaso, sino un incidente en
la vida de un estado, de un particular o de una empresa, merece distintos
tratamientos que cuando se intenta proteger al acreedor y lo que por el
contrario importa es cuidar la supervivencia económica de la entidad
1.
La observación del fenómeno
1.1.
En el ámbito de los estados
La capacidad de pago de
todos los estados es hoy en día objeto de profundos estudios que se terminan generalmente
con una calificación en cifras, lo que no excluye, sino todo lo contrario, el
estudio de todos los aspectos como la balanza comercial, la balanza de pagos y
los cálculos en cuanto a su futuro y en cuanto a su voluntad y capacidad de
hacer frente a sus obligaciones. Si han conocido algún incumplimiento, los
acuerdos de periodificación de los pagos se descubren y publican cuidadosamente.
1.2
En el ámbito de los particulares
Las estadísticas globales
del nivel de compromiso de los particulares son objeto de atentos cuidados, pero
incluso en el plano individual, a veces bajo los auspicios de organismos
privados se establecen listas de personas que no hacen frente a sus compromisos.
En ocasiones, hay iniciativas que van más lejos y que pretenden crear
verdaderos catastros de las obligaciones de los particulares. Se habla de un
fichero negativo para los primeros y de fichero positivo para los segundos.
1.3.
En el ámbito de empresas
Si bien la notación
existe, no puede sin embargo situarse más que en el ámbito de las grandes
empresas. Cada una sobre la base de su balance es objeto de cálculos, de
ratios; pero la búsqueda principal intenta descubrir a las empresas en dificultades
y, en el seno de los tribunales de comercio generalmente se intenta descubrir
las que en un futuro próximo podrían ser víctimas de un incumplimiento de pago
y se intenta sugerirles, no imponerles, medidas de reestructuración para asegurar
su supervivencia.
2
El tratamiento de los incumplimientos de pago
2.1.
En el ámbito de las empresas
Debido a la importancia
económica del incumplimiento de pago de las empresas, las medidas tomadas son
muy antiguas y se remontan a la crisis de 1929.
Las iniciativas
legislativas más frecuentes son también las que conciernen a las empresas, pero
conllevan los mayores titubeos. Sin embargo, antes de abordarlas y, sea cual
sea la negación incluso del tratamiento judicial de las empresas en situación de
suspensión de pagos, vamos a dedicar algunas palabras a los incumplimientos de
pago que escapan a todo control y por tanto a toda estadística.
Algunas situaciones
inextricables de endeudamiento, en efecto, empujan a veces a los acreedores desesperados
a renunciar a cualquier recurso y a provocar una situación jurídica de quiebra.
La legislación alemana ha
sido consciente hasta tal punto de la inutilidad práctica de estas quiebras que
rechaza la apertura de un procedimiento colectivo cuando el deudor presta
juramento, según el cual declara que no tiene ningún activo realizable y por lo
tanto distribuible en beneficio de sus acreedores.
También está extendido el
procedimiento de liquidación voluntaria de una sociedad, que conduce evidentemente
a un concurso de acreedores, pero que también escapa a la publicidad reservada a
las insolvencias declaradas.
Respondiendo a los mismos
criterios de confidencialidad que les rodean, añadamos el gran número de
insolvencias que se negocian, al abrigo de cualquier publicidad, entre
acreedores y a las que se llama generalmente convenios amistosos y que han sido
incluso consagrados por la ley francesa del 1 de marzo de 1984, relativa a la
prevención y al arreglo amistoso de las dificultades de las empresas. Según los
términos de esta ley, el tribunal, ante una empresa con dificultades graves de
tesorería, pero no insolvente, nombra a solicitud de ésta un conciliador que
generalmente no es un juez, sino uno de los expertos en diagnóstico inscrito en
una lista establecida cerca de cada audiencia territorial.
La consulta de los
acreedores es secreta para evitar que se comprometa la credibilidad de la
empresa y los términos y plazos -con exclusión de cualquier reducción del
crédito al menos en principio- deben ser aceptados por la totalidad de los acreedores
para que se le pueda dar carácter definitivo.
Los conciliadores, al
amparo del congelamiento de los créditos que el procedimiento conlleva, toman su
tiempo para negociar y se aprovechan del cansancio de los acreedores.
Pocos de estos procedimientos
llegan a buen término, es verdad, y los depósitos de balance son la consecuencia
frecuente de estos procedimientos, pero merecerían ser considerados como
ejemplo de incumplimiento de pago confidencial y sin insolvencia.
A propósito de este
procedimiento, aunque más adelante expondremos otros casos y como conclusión de
los casos de insolvencia confidencial, enunciaremos un nuevo e importante
principio: contrariamente a la antigua ecuación, puede haber procedimiento
colectivo organizado sin insolvencia, pero puede también haber insolvencia sin procedimiento
concursal.
Si hemos abordado las
situaciones en que no hay procedimiento concursal aunque haya insolvencia, lo
que por supuesto conlleva la intervención del organismo que protege al acreedor
contra el incumplimiento de pago, en los procedimientos que vamos a exponer
ahora, intentaremos al menos hacer un bosquejo de las nuevas concepciones y
enumeraremos algunas de las fórmulas que se han encontrado.
Podemos ordenarlas en
cuatro categorías, aunque no haya necesariamente insolvencia, ya que todas o
prácticamente todas conllevan un congelamiento prolongado de los créditos.
2.1.1
La gestión controlada
Como su nombre indica,
instituye un período de observación al final del cual se tomará una decisión en
cuanto al futuro de la empresa El poder de los gestores de la empresa puede
suspenderse durante ese período.
El nombramiento en Francia
de un administrateur extraordinaire entra parcialmente en esta
categoría, lo mismo que la amministrazione controllata en Italia. Existió
en Bélgica después de la crisis de 1929, pero después se abolió, aunque todavía
subsiste en Luxemburgo y, a pesar de que se señala raramente, puede conducir a
una verdadera liquidación de la empresa de que se trate.
2.1.2
El aplazamiento de pago
Como su nombre indica, no
debería ser más que un congelamiento provisional de los créditos en que debería
desembocar un reintegro ulterior pero integral de los créditos. Este es todavía
hoy el sistema belga, aunque se utiliza raramente. En otros países, algunos
sistemas puestos en marcha con un nombre análogo pueden ir mucho más lejos y
este eufemismo no es más que uno de los reflejos de la frivolidad con que hoy
se trata la insolvencia.
Probablemente el régimen
de suspensión de los procedimientos judiciales individuales contra el quebrado
fue abolido en Francia porque no permitía ir lo suficientemente lejos. Por el
contrario, en Italia l'amministrazione controllata, en
España la suspensión de pagos, en el Reino Unido la administrative arder, en
los Países Bajos la surseance van betaling, recurren a la misma noción.
No obstante, normalmente
se trata de la institución de un período de observación, a veces muy largo, que
no responde únicamente a la idea de una prórroga, sino que es la fase
preparatoria de una intervención, al menos parcial, del pasivo.
2.1.3. Le redressement
judiciaire[1]
Este procedimiento
responde a una preocupación desconocida en otra época y que nació después de la
Segunda Guerra Mundial. Algunos estados deseaban beneficiarse del procedimiento
anterior de aplazamiento de pago para llevar a cabo los mismos objetivos. Fue
instituido en Francia bajo el nombre de reglement juricarie en 1967. El
término redressement judiciaire se sucedió en 1985 y podemos encontrar su
equivalente en los Estados Unidos bajo el nombre corrientemente utilizado de "protección
del capítulo XI". Al ser una concepción nueva en el cuadro general de las
leyes sobre la quiebra, no responde ni a la creación de un concurso de
acreedores para permitirles recuperar algún dividendo mediante la realización
del activo de la empresa, ni tampoco a la noción de aplazamiento de pago,
aunque estos procedimientos hayan sido desviados en algunos estados para
responder a las mismas preocupaciones, la noción de aplazamientos de pago no es
más que como su propio nombre indica un período de tiempo que permite a una
empresa movilizar sus fuerzas para hacer frente a sus nuevas obligaciones.
Tampoco se corresponde con la gestión controlada que es un tutelaje sobre una
empresa para permitirle enderezar su situación financiera. No se corresponde tampoco,
finalmente, con el sistema del acuerdo preventivo, que permite a una empresa
que no puede hacer frente a sus pagos ofrecer un plan de intervención de sus
deudas con o sin el mantenimiento de la empresa.
En verdad, al menos
teóricamente, si la empresa no es insolvente es viable, pero si puede congelar el
pago de sus deudas y evitarse el pago de los intereses correspondientes a
ellas, podrá tener un segundo respiro, liberada de sus cargas, y ofrecer ulteriormente
a sus acreedores el indemnizarles después de haber reestructurado la empresa o
de haber encontrado un comprador de la misma con vistas a continuar la
explotación, el cual podrá buscar el camino del acuerdo con los acreedores.
Estos son en la práctica
los objetivos de los dirigentes. En cuanto a las preocupaciones de los
legisladores están encaminadas únicamente a mantener a flote a una empresa que
correría el riesgo de venirse abajo sin este procedimiento y, accesoriamente, de
ahorrarse el pago de subsidios de desempleo que supondría la liquidación de la
empresa.
La suerte de los
acreedores no preocupa en absoluto ni a los unos ni a los otros, cargados como
están de una especie de comandita al menos provisional de la empresa en
dificultades, incluso de una donación parcial de sus créditos cuando se presente
el plan de intervención del pasivo.
En cuanto a la prosecución
de la actividad de la empresa que este procedimiento presupone, se hará a
riesgo de los acreedores, los cuales intentarán, en la medida de lo posible,
salir lo menos mal de esta situación.
Es inútil decir que una
construcción jurídica semejante, en la que los objetivos de las partes son diferentes,
es susceptible de generar efectos perversos.
a) Durante el período en
el que el procedimiento de suspensión de pagos está en trámite, la empresa que
se beneficia de él perturba las leyes del mercado, pudiendo llevar a cabo
frente a sus colegas una competencia que comprometerá sus márgenes de
beneficio. Lo mismo ocurrirá ulteriormente si el aligeramiento de las cargas
resultante de una intervención del pasivo se prolongase durante un largo
período, mejorando de esta forma artificialmente el precio de coste de la
empresa en suspensión.
b) A menudo también el
aligeramiento provisional de las cargas no es suficiente para compensar la
utilidad estructural de la empresa en suspensión y la consecuencia es una nueva
declaración de suspensión de pagos, generadora de nuevos procedimientos para el
acreedor.
c) Si se adopta la opción
de que un tercero recupere la empresa, el comprador, sobre todo si es poderoso
económicamente, obtendrá condiciones tan favorables para la recuperación de la
maquinaria y del stock, que reducirá aún más los dividendos que hay que entregar
a los acreedores. A veces, no obstante, no podrá remediar los defectos estructurales
de la empresa y también fracasará a su vez.
d) Finalmente, la
instauración de un procedimiento así invitó a los hombres de negocios poco
escrupulosos a provocar deliberadamente el procedimiento de suspensión de pagos
de su empresa, de la misma manera que favoreció a la eclosión de una nueva categoría
de hombres de negocios, “los recompradores", más inclinados a sacar
provecho de estas situaciones para obtener beneficios rápidos que a levantar la
empresa que adquirieron.
Sea como sea, la técnica
de procedimiento de suspensión de pagos provocó después de su instauración en
1985 -y desde que la crisis dejó sitio a un restablecimiento espectacular de la
economía- que el número de declaraciones de suspensión de pagos no haya cesado
de aumentar, pasando de 25,018 en 1984 a 40,042 en 1989.
2.1.4.
Los planes de intervención del pasivo
Sea cual sea el nombre del
procedimiento utilizado, el título que hemos adoptado expresa bien lo que
quiere decir; puede ser la continuación de los procedimientos descritos más
arriba, pero puede ser también el objetivo inmediato, especialmente en los
estados que han querido conservar apelaciones más clásicas. Así, en Bélgica,
aunque poco utilizado, el acuerdo preventivo resulta de esta concepción, puesto
que tiene por objeto la aceptación de los acreedores por medio de una votación en
la que es necesaria la mayoría cualificada, de una reducción de los créditos y
de un escalonamiento en el tiempo de lo que reste; puede tratarse también de
una liquidación judicial llamada acuerdo con abandono de activo. Tales procedímientos
existen todavía en diversos países.
En muchos de los sistemas
descritos anteriormente, los acreedores estatuyen en última instancia sobre el
procedimiento concursal del pasivo.
Hemos visto que en los
casos ordenados bajo los términos "suspensión de pagos" y
"procedimiento de suspensión de pagos", este plan de intervención de
las cuentas se pospone, lo que le distingue de la situación económica examinada
aquí, que comienza por un procedimiento concursal.
2.1.5.
La liquidación judicial
Es el resultado clásico de
la práctica ancestral de que la insolvencia de la empresa conllevase la quiebra.
Este nombre sigue utilizándose corrientemente en algunos países como Bélgica
bajo el nombre de faillite, en España quiebra, en Alemania konkursverfahren,
en el Reino Unido liquidation, en los Países Bajos faillissement,
y en Italia fallimento, por no citar más que algunos países.
El concurso de acreedores
actúa aquí plenamente y la empresa se liquidará, en ocasiones en bloque, y se
darán generalmente al recomprador condiciones favorables, sobre todo si acepta
conservar más o menos los efectivos del personal que ocupaba la empresa en
quiebra. Normalmente la empresa se liquidará progresivamente por la venta al por
menor de todos los activos, inmuebles, material, stock, créditos, etc.
Estas liquidaciones duran
generalmente muchos años y hoy en día, debido a la multiplicación de los privilegios,
los acreedores llamados no privilegiados no reciben más que muy tardíamente
escasos dividendos y la mayoría de las liquidaciones no les dejan nada después
de pasar los acreedores privilegiados. De aquí su resignación a aceptar las técnicas
que hemos señalado en los puntos 1, 2, 3 y 4 y que, en último caso, les serán
favorables aunque desprecien sus opiniones. Esta resignación de los acreedores
tampoco hace más que favorecer la frivolidad con que se trata a la insolvencia.
2.2
En el ámbito de los particulares
Las consideraciones
sociales en parte y, sobre todo, el desarrollo del crédito al consumo que ha provocado
mayor endeudamiento de los particulares hacen que las ideas evolucionen hoy día
hacia la extensión a los particulares de las fórmulas instauradas en favor de
las empresas insolventes, a saber: el congelamiento de los créditos, la
centralización colectiva de las deudas con procedimiento concursal y,
eventualmente, la remisión definitiva de un determinado porcentaje de ellas.
Evidentemente, en algunos
países existía ya el régimen de la extensión de la quiebra a los particulares, como
en Alemania, en los Países Bajos, e incluso en Francia, en los departamentos
incluidos en Alsacia y Lorena.
No obstante, los sistemas
puestos en marcha o proyectados en muchos países no se inspiran en el sistema
de la quiebra, que amortiza el pasivo con la liquidación de todos los bienes
del deudor. No se necesitan nuevos instrumentos para esto, ya que el sistema de
la quiebra existe, aunque se aplique raramente.
En contra del sistema
moderno de salvaguarda de las empresas en dificultades, algunas legislaciones que
conocen ya la suspensión provisional de pagos por decisión de la justicia se
inspiran en determinados casos concretos sin que resulten obligatorias para la
generalidad de los acreedores. Pero, lo más general es prever el congelamiento
de los créditos, un procedimiento colectivo, y el mantenimiento del deudor en
el disfrute, al menos parcial, de sus activos con procedimiento concursal del
pasivo impuesto normalmente sin control de los acreedores.
2.3.
En el ámbito de los estados
El fenómeno de la
frivolidad con que se trata la insolvencia no ha evitado que la suspensión por parte
de cualquier estado del pago de sus deudas externas se haya convertido en una
decisión tan corriente que no merezca más que unas pocas líneas en la prensa.
Los acreedores se reúnen
frecuentemente y se esfuerzan por negociar colectivamente los acuerdos de
escalonamiento de las deudas, a veces acompañados de nuevos créditos para
hacerles frente. De vez en cuando, la situación es tal que los acreedores, sean
estados u organismos financieros privados, se ven obligados a condonar las
deudas. Este sistema, desconocido en otro tiempo, empieza a ser la práctica
corriente.
Desde luego, los estados,
salvo en casos de cambios de régimen consecutivos a las revoluciones, no
revocan sus deudas exteriores; pero algunos han sido llevados o se han llevado
ellos mismos a un estado tal de insolvencia que equivale en la práctica a una
revocación de sus deudas anteriores.
No obstante, el fenómeno
de frivolidad con que se trata a la insolvencia destaca sobre todo en el ámbito
de las empresas públicas. Hay que distinguir dos tipos distintos entre las
empresas en las que el estado tiene un poder de decisión. Las que conservan un
estatuto social, pero cuyo capital está en posesión mayoritaria del estado,
generalmente a través de sociedades nacionalizadas o de organismos creados ad
hoc.
Los poderes públicos no
han tenido escrúpulos en absoluto en dejar caer lo que podía considerarse como
filiales, especialmente cuando eran conducidas a participar para salvar una
empresa privada en peligro.
En lo concerniente a la
empresa pública propiamente dicha, se está dibujando un movimiento para
permitirle consagrar su insolvencia. Este movimiento ha nacido en la actualidad
en los países que habían socializado los medios de producción. En China,
Hungría y Argelia se han promulgado leyes que instituyen para las empresas
públicas el régimen de la quiebra, con todo lo que esto comporta.
También en la antigua URSS
y en Polonia se ha podido comprobar casos de verdaderas quiebras, sobre todo en
este último país, por las necesidades de la causa, se ha resucitado una ley
anterior a la instauración del régimen comunista. El movimiento nacido en el
este, ¿se desarrollará hacia el oeste? El futuro lo dirá.
No vamos a sacar de estos
comentarios más que una conclusión apropiada al fin que perseguimos de exponer
los sistemas de protección contra el incumplimiento de pago. Como consecuencia
de la frivolidad con que se trata a la insolvencia y de la multiplicación que
se ha dado de los sistemas de procedimiento colectivo en casos en que no se ha
llegado a la insolvencia, el papel de los que hacen su profesión de proteger a
los terceros contra el incumplimiento de pago ha tomado y toma una dimensión
inesperada y muy extensa.
[1]
Término introducido por una disposición de 1985, que podríamos traducir por
rehabilitación o enderezamiento judicial(Nota del traductor)
BASTIN, Jean De la insolvencia al incumplimiento de pago. THEMIS: Revista de Derecho, ISSN 1810-9934, Nº. 31, 1995 (Ejemplar dedicado a: Derecho de la Empresa), págs. 49-57
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