Modificación del Estatuto

REQUISITOS PARA LA MODIFICACIÓN

La modificación del estatuto responde a la necesidad de que las normas originarias previstas para la sociedad se adapten a las cambiantes condiciones que las afectan durante el curso de su existencia. La modificación es competencia de la junta general de accionistas, pero sujeta a determinadas garantías de índole formal y material.

Las disposiciones de forma se refieren a la constitución del órgano, siendo de aplicación las reglas generales sobre la junta general. Salvo las reglas especiales que requiere la trascendencia de la materia a tratar, debiendo adoptarse los acuerdos con las mayorías señaladas en la ley, a no ser que el estatuto las establezca más altas.

El art. 198 contiene una norma imperativa que dispone quién y cómo se ejecuta la modificación estatutaria, señalando incluso los requisitos: que en la convocatoria se exprese los asuntos cuya modificación se someterá a la junta y que se cumpla con los quórums y mayorías de ley para instalar  válidamente la junta y para la adopción de los acuerdos, salvo por supuesto  que haya junta universal según la disposición del art. 120. No debemos olvidar que con arreglo al tercer párrafo del art. 116 la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley.

Por modificación del estatuto debe entenderse toda alteración que lo afecte en cuanto a su contenido y su forma. La ley señala los requisitos de convocatoria y de quórum para la constitución válida de la junta y para la adopción del respectivo acuerdo (art.198°).

El primer requisito para que proceda la reforma es que ella debe ser aprobada en junta general de accionistas, siempre que se cumplan los requisitos de quórum de asistencia y de anuncio en la convocatoria que la junta se reunirá con ese objeto (arts. 126°, 127° y 198°). Empero, la junta universal puede sin convocatoria adoptar los acuerdos si hay aceptación de todos los interesados según los casos. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas.

De otro lado, debe tenerse en consideración el derecho de los accionistas de impugnar los acuerdos que afecten indebidamente sus derechos. Se trata de impedir en esta forma la violación sistemática de los derechos individuales del accionista a través de las modificaciones estatuarias.

Otros de los requisitos formales es el referente al contenido de la convocatoria, en cuanto debe expresar con claridad los asuntos cuya modificación se someterá a la junta (arts. 116° y 198°). Para adoptar resoluciones se exige (inc. 2, art. 198°) un quórum especial, que es el mínimo (arts. 126°, 127° y 120°) pues el estatuto puede exigir uno más alto; salvo en el caso de las sociedades anónimas abiertas en que el quórum se rige por las propias normas establecidas por dichas sociedades (art. 257°).

Debe recordarse que todo acuerdo modificatorio del estatuto debe ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil dentro de un plazo determinado (art. 16°), bajo responsabilidad de los otorgantes o administradores de la sociedad (art.18°). Además, es obligatoria la publicidad por periódicos de acuerdos que den lugar al derecho de separación (art.200°y 217°).

El último párrafo del artículo 198° es totalmente novedoso: que la junta acuerde , con los mismos requisitos , delegar en el Directorio o “la Gerencia ” la facultad de modificar determinados artículos, realmente , no sólo no había en la legislación anterior (excepto el capital autorizado del art. 219, con determinados condicionamientos , y además al Directorio , no a la gerencia), sino  que tampoco se había pensado en tal probabilidad .Pero reflexionando el tema, por qué no conferir la potestad de delegar , por qué no encargar , si además la junta general , previo cumplimiento de los mismos requisitos que son los que le dan soporte y validez , va a señalar puntualmente al directorio o a la gerencia general , los términos , y resultará evidente que éstos informarán los detalles del cumplimiento del encargo conferido , tan pronto como lo hayan concluido todo ello en actas.

El RRS dispone en su artículo 61° que para la inscripción de la modificación del estatuto el acta de la junta general debe contener el acuerdo de modificación, con la indicación de los artículos que se modifican, derogan o sustituyen y el texto de los artículos sustitutorios o adicionales. Si la modificación la acuerda el directorio, por delegación de la junta general, debe acreditarse dicho acto con el acta de la sesión de directorio que contenga las modificaciones de los artículos del estatuto y además el acta de la junta de accionistas que delega en el directorio dicha facultad. Si la modificación del estatuto es una decisión adoptada por el gerente general, por delegación de la junta, tal decisión debe expresarse en la escritura pública. En esta se insertará el acta en que consta la delegación para modificar, derogar, sustituir o agregar determinados artículos del estatuto. En este caso nos encontramos ante el supuesto del último párrafo del artículo 198° de la LGS.

La anterior ley decía “bajo pena de nulidad”, lo que la LGS vigente no ha repetido, aunque es obvio, ya que se trata del incumplimiento de una norma imperativa. Considerado sin embargo, que para los fines de información al órgano jurisdiccional, hubiera sido mejor que aparezca la referencia explícita, así los litigantes o justiciables no tenían más que hacer la cita legar para que los magistrados resuelvan en conformidad.

Si bien la sanción de “nulidad” no aparece en este art. 38 cuando su segundo párrafo expresa “son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuente con la mayoría necesaria …”.En el primer párrafo también dice: “son nulos los acuerdos societarios adoptados … , contrarios a las leyes … a las estipulaciones del pacto social o del estatuto…”.el art. 33 sobre nulidad del mismo pacto social “…por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas…”

Los requisitos exigidos son normas imperativas, cuya inobservancia determina el derecho de pedir impugnación del acuerdo por no haberse respetado lo dispuesto por la Ley o por el estatuto si fuera el caso.

Mediante acta de sesión de directorio se especifica las atribuciones de los directores y director gerente, ampliándolas fuera de lo establecido en el estatuto, este hecho implica una modificación del mismo, por lo cual deberá formalizarse como tal (Resolución N° 408-96-ORLC/TR, en Gaceta  Jurídica. Número especial: estudio sobre la nueva ley general de sociedades, Lima, 1998, t. 53, P. 88)

PROTECCIÓN DEL ACCIONISTA

Diversos casos de modificación del estatuto pueden afectar derechos de los accionistas, por lo que la ley provee las medidas para protegerlos según el derecho afectado. Así, si a través de la modificación del estatuto se les exige nuevas obligaciones de carácter económico, el acuerdo no rige para quienes no prestaron su aprobación. Ningún accionista puede ser compelido a efectuar mayores aportes.

La doctrina es uniforme en el sentido de que no existe forma de imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo que éstos presten su consentimiento. El fundamento de esta disposición está en que en la sociedad anónima rige el principio de la responsabilidad limitada del accionista al importe de las acciones que hubiera suscrito. Ningún accionista puede ser compelido, contra su voluntad, a hacer mayores aportes, salvo, desde luego, que consistiera en ello. Se trata pues de un derecho irrevocable de accionista.

Otros derechos protegidos son: el de transmisibilidad de la acción; que se mantenga la sede social en el país, el derecho a que no se varíe el objeto para que fue creada la sociedad. Se trata, en estos casos, de los llamados derechos individuales del accionista, a diferencia de los derechos especiales, que concierne a determinada clase de accionistas y que pueden ser modificados por la junta general cumpliéndose determinados requisitos. Así ocurre con la creación de acciones preferenciales o la transformación de acciones ordinarias en preferenciales, casos en los cuales pueden modificarse los derechos del accionista, si se cumplen determinados requisitos de convocatoria y quórum (arts.198° y 126° y 127°). Pero, en estos supuestos de afectación de sus derechos especiales, los accionistas no quedan sin defensa. Será preciso que la mayoría de estos accionistas adopten acuerdos en su propia junta especial ajustándose a los mismos requisitos señalados para la junta general de los accionistas comunes. Esta exigencia tiende a evitar que los derechos de las acciones especiales queden a merced de la mayoría de las acciones ordinarias con el consiguiente riesgo de ser suprimidas las ventajas de las acciones privilegiadas a través de la reforma del estatuto.

 DERECHO DE SEPARACIÓN

El derecho de separación es un remedio de carácter extraordinario que la ley concede en contactos supuestos, cuando se produce a su vez, una extraordinaria alteración del contenido del acto constitutivo que no fue consentido por los accionistas que poseen esta condición por título originario o derivativo. Es un remedio que debilita, al ejercitarse, el patrimonio de la sociedad, y por ende, a veces, la continuación de la empresa de la que aquella es titular. Es por lo demás un derecho que limita las facultades decisorias de las mayorías y que fue concebido por el legislador italiano de 1882 como solución para resolver los conflictos de intereses que pueden surgir entre el poder de la mayoría y el interés de la minoría, que no deseando esta modificación se vería obligado a soportarla, en el caso que no se le reconociera el derecho de separación. Este derecho constituye pues, afirmar el maestro Manuel BROSETA PONT, un límite natural a la omnipotencia de la mayoría, según el sistema de valoración capitalista que rige la sociedad anónima.

El derecho de separación del accionista está considerado en relación con otros supuestos de modificación estatuaria, que facultan al accionista disidente a separarse de la sociedad. Así ocurre en el caso del traslado de sede al extranjero. Es este un acto de singular trascendencia en la vida de la sociedad, que puede originar en algunos casos la atribución de una nacionalidad determinada. Si la sociedad traslada su sede a un país en el que rige la ley del domicilio para determinar la nacionalidad, la sociedad resultará adquiriendo la nacionalidad del domicilio. Se alude en estos casos de desnacionalización a la pérdida de la nacionalidad originaria y a la adquisición de una nueva quedando la sociedad sometida a las leyes del país y a la jurisdicción de los tribunales en que se ha instalado. Desde el punto de vista del accionista, significa en muchos casos privarlo prácticamente o dificultar el derecho de información, de asistencia a las juntas generales, de control de la marcha de la sociedad.

No obstante que la ley determina los casos en que procede ejercer el derecho de separación, es oportuno señalar que el artículo 200° de la Ley permite que en el  pacto social o en el estatuto se añadan causales que dan origen a los socios para separarse de la sociedad.

Los tres casos del art. 210 de la ley anterior están en los tres primeros incisos de este art. 200 de la NLGS; la parte final del inc. 3 trae una hipótesis que no está en el art. 210 precitado y consiste en que “se modifiquen las  limitaciones a la transmisibilidad de las acciones”. Por lo demás, el art. 210 era cerrado; eran las tres únicas hipótesis y punto. Ahora la NLGS agrega “y los demás casos que establece la ley o el estatuto”, de modo tal que deja librada a la autonomía de la voluntad fijar en el documento constitutivo otras situaciones que pueden dar lugar al derecho de separación, por ejemplo, el cambio de domicilio a otro departamento de la República, distrito al del lugar de constitución social.

El accionista disidente tiene, pues, el derecho de separarse de la sociedad. Es este un medio eficaz para defender a la minoría de los abusos de la mayoría, pero sujetándolo a limitaciones pues el apartamiento de un considerable número de socios puede hacer peligrar la estabilidad de la sociedad.

El titular del derecho de separación es el accionista que hubiese dejado constancia de su oposición al acuerdo, lo ausentes, lo que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Esto no comprenderá a quienes concurriendo se abstuvieron de votar, como sería el supuesto de la Ley anterior, y comprende dentro del derecho a los que no concurrieron a la junta pero dejan constancia de su desacuerdo por carta ejerciendo el derecho de separación. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la Ley señale otro requisito de publicación.

Refiriéndose al cambio de objeto social como causal del derecho de separación, el maestro Manuel BROSETA PONT nos ilustra: “El objeto social descrito en los estatutos delimita y, a la vez, limita las actividades sociales, por lo que la sociedad no debe iniciar la explotación de actividades no comprometidas en el. Si le parece conveniente hacerlo, es indispensable proceder a la modificación del objeto social realizar los actos no autorizados. Tan solo por ese camino será posible que la sociedad desvié, total o parcialmente, la inversión de su patrimonio del objeto social originario”. Ahora bien, continua BROSETA PONT: “hacer posible la modificación o el cambio del objeto social por simple acuerdo mayoritario, de modo que la minoría disconforme quede vinculada por un acuerdo social no querido, implica que quien participa en una sociedad esta inexorablemente sometido al riesgo de ver alterada la empresa a una actividad cuya explotación ha consentido, quedando vinculado una actividad total o parcialmente nueva no querida, por simple decisión de la mayoría del capital de la sociedad a la que pertenece. Precisamente, para evitar este exorbitante resultado el legislador italiano introdujo en el art. 188 del Código de Comercio de 1882 el derecho de separación a favor de los accionistas disconformes con el acuerdo de la junta general que decidía la modificación de los estatutos para verificar un cambio del objeto social. El derecho de separación nace así por la necesidad de armonizar el principio mayoritario para la adaptación de acuerdos por la junta general con la adecuada protección de los intereses de los socios minoritarios disidentes de tales acuerdos.

Para hacer uso de derecho, el accionista debe comunicarlo a la sociedad por carta notarial dentro del plazo de diez días siguientes a la fecha de publicación del aviso que publica el acuerdo. El tercero párrafo del artículo 220° de la LGS dispone que aquellos acuerdos que den ligar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes de su adopción, salvo aquellos casos en que la Ley señale otro requisito de publicación. El artículo 62° del reglamento de Registro de Sociedades no exige la presentación de este aviso para la inscripción del acuerdo que motiva  el derecho de separación.

Pero con relación a esta autonomía privada de la voluntad. ¿El pacto social o el estatuto podrían excluir el derecho de separación o hacer más gravoso, insufrible, molesto o pesado, su ejercicio? ¿. Esto estaba prohibido según puede verse en la parte final del art. 210 de la ley anterior; esta prohibición, literalmente, no aparece en esta NLGS. Hasta qué punto la autonomía de la voluntad, el convenio entre socios y otros, pueden terminar siendo contrarios al propio interés de los accionistas. Se trata de normas imperativas. Contra ellas, no pueden formularse estipulaciones en el pacto social o en el estatuto, porque no serian validas. Ahora bien, los convenios entre socios si pueden contener cláusulas sobre el particular, y en todo caso se aplica lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 8 de este NLGS, “si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin prejuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebran.

En este sentido, el derecho de separación tiene el carácter irrenunciable. El socio puede ejercitar o no el derecho, pero no puede renunciar a él. Tampoco puede hacerse el ejercicio del derecho más gravoso que lo establecido  en la Ley.

Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad, nada impide que en el estatuto o el pacto social se fije una modalidad para valorizar las acciones del socio que ejerza su derecho de separación. De no mediar acuerdo, el derecho al reembolso de las acciones en beneficio del socio que se separa distingue, para el efecto de la liquidación de su participación, si las acciones son o no cotizadas en bolsa. En el primer caso, el disidente tiene el derecho de obtener el reembolso según cotización media del último semestre. En el segundo, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación.

El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá se superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior.

La Ley ordena que la sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación, debiendo incluirse el pago de los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día de pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por Ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente interese moratorios.

El ejercicio del derecho por parte de los socios disconforme puede originar para la sociedad dificultades si carece de liquidez suficiente para pagar a los accionistas que decida separarse de ella. Es por ello que si el reembolso al accionista pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo.

PUBLICIDAD DE LA MODIFICACIÓN

La publicidad de los acuerdos de modificación del estatuto, que den lugar al derecho de separación debe realizarse por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la Ley señale otro requisito de publicación, como lo son los casos de cambio de denominación, de sede, de objeto, de régimen de acciones, o de otros casos contemplados en forma específica en la Ley. 

No se considera suficiente la publicidad registral, por reputarse que ésta alcanza a un reducido número de personas y que sólo se hace efectiva cuando con algún motivo concreto existe relación con la sociedad.

El art. 44° dispone que dentro de los quince primeros días de cada mes la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará en el diario oficial El Peruano una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con la indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. Así como una relación de las modificaciones de estatuto o pacto social inscritas durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la misma.