Podría ser útil incluir
acá una jurisprudencia registral cuyo texto y conclusiones son muy
ilustrativas. Nos referimos al Nro. 006/88- ONARPJV del 10 de agosto de 1988.
la sumilla de este dice: “ No procede la inscripción del acuerdo de junta
general de socios, mediante el cual se decide dejar sin efecto un aumento de
capital previamente inscripto, por cuanto a ello es potestad exclusiva del
poder judicial”. Los párrafos de la parte considerativa expresa; que la junta
general extraordinaria de accionistas que decide dejar sin efecto el aumento de
capital se reunió sin el quórum mínimo exigido por la Ley General de
Sociedades; que la solicitud de “ dejar sin efecto” implica anular un asiento
sin el pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional, como dispone el art.
2013 del Código Civil; o en su defecto, reducir el capital suscrito sin cumplir
los requisitos señalados en la ley general de sociedades que garantizan el
derecho de los acreedores para formular la oposición correspondiente. Por lo
tanto, en ningún caso resulta procedente la inscripción de este título tal como
ha sido planteada. Que, la nulidad del acto y su consiguiente inscripción sólo
puede ser declarada por el poder judicial por ser de su
exclusiva competencia”.
Efectivamente, que sencillo pero a la vez fraudulento podría ser aumentar
un capital social para conseguir determinados financiamientos, créditos o
celebrar ciertas importantes transacciones, y luego sin más que un acuerdo de
junta de accionistas, calladamente, sin publicidad y sin formalidades que deben
rodear determinados actos societarios, dejar sin efecto, burlando expectativas
y eventuales derechos. Dejar sin efecto un aumento de capital, como queda
dicho, solo tiene en este caso, dos interpretaciones: o significa anular un
asiento, lo cual no se puede hacer simple acuerdo de accionistas ni vía
decisión administrativa pues tal declaración es potestad exclusiva del poder
judicial, o importa una reducción del capital, lo que solo puede hacerse
después de cumplir con una serie de formalidades y publicidad que hasta dan
lugar al ejercicio del derecho de oposición por parte de los acreedores. La
jurisprudencia es irrebatible.
El art. 212 de la ley anterior señala (4) formas de aumento de capital:
nuevos aportes, conversión de obligaciones en acciones, capitalización de
reservas y revalorización o reevaluación del activo, no del patrimonio. El
pasivo, que forma parte del patrimonio, no se revalúa para aumentar el capital
social). La NLGS, agrega y precisa otros casos, tales como la capitalización de
créditos (capitalización de deudas) contra la sociedad (conversión de deudas en
capital; se retira o aparta del pasivo “cuentas por pagar” y se anota en el
pasivo “capital social o fondos de accionistas”, ya no se le adeuda a un
proveedor, se le “adeuda”, contablemente, a un accionista), y la capitalización
de utilidades, beneficios y primas de capital. También significa, aunque solo
nominalmente, aumento de capital, el ajuste contable por corrección monetaria o
inflación.
Entonces, las formas de
aumentar el capital social que reconoce a Ley son: a) mediante nuevos aporte,
b) por capitalización de reservas, de utilidades, beneficios y primas de
capital; c) por revaloración de activos o por capitalización de excedente de
revaluación; d) por conversión de obligaciones e acciones; e) por
capitalización de créditos; y por otros casos previstos en la ley.
El aumento del capital
tiene transcendencia desde el punto de vista legal, en vista que el capital sea
una medida del patrimonio de la sociedad.
a. El aumento por
nuevos aportes obliga
a que el acuerdo de emisión fije las condiciones en que ha de pagarse la parte
del capital que no se desembolsa al suscribirlo. Es requisito previo que la
totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que
pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando
existan dividendos pasivos a cargo de acciones morosos contra quienes esté en
proceso la sociedad y en los otros casos que prevé a Ley. Debe indicarse,
además si se trata de aportaciones no dinerarias, el nombre de los aportantes,
el número de acciones que se habrían de entregar y las garantías adoptadas para
la ejecución del compromiso, según la naturaleza de los bienes en que consiste
la aportación; el valor nominal de las acciones, dato que está en función de la
cifra prevista como aumento de capital. Si se trata de acciones preferenciales,
los derechos que se les atribuye y, en caso, las condiciones en que habrá de
realizarse la parte de capital que no se desembolse al suscribir las acciones,
tal como ocurre al constituirse la sociedad. Así mismo, para el aumento de
capital tampoco pueden emitirse acciones por debajo de su valor nominal, pero
es válida la emisión de acciones que se coloquen por debajo del valor nominal,
en cuyo caso la diferencia se considerará como pérdida de colocación, situación
prevista en el art. 85° cuando señala que las “acciones colocadas por monto
inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas
a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación”. Es una situación
que facilita la intermediación en la colocación de los valores. Es válida
también la emisión de acciones con prima.
Al efecto deben
observarse las formas que constituyen garantía para los terceros y acreedores
que no intervienen en al acto y para quienes el aumento tiene importancia
porque el capital es la cifra de retención de los bienes que constituyen la
única garantía de sus créditos, en virtud del principio de la responsabilidad
limitada de los accionistas. De aquí la obligatoriedad de la inscripción en el
registro.
Para el aumento del
capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la
sociedad es requisito previo que las acciones emitidas y suscritas
anteriormente, estén totalmente pagadas; de modo que si la sociedad necesita
aumentar su capital y tiene acciones pagadas totalmente, lo primero que tiene
que hacer es reclamar los dividendos pasivos. El requisito no se refiere
al acuerdo de aumento de capital, el cual puede adoptarse, sino a su
efectividad, que quedará subordinada al total de desembolso de las
acciones emitidas en series anteriores. La ley considera la posibilidad de
aumentar el capital no obstante no encontrarse pagada íntegramente el capital
suscrito sólo en el caso que existan dividendos pasivos a cargo de accionistas
morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en los otros caos que
prevé la Ley. Para inscribir el aumento de capital, deberá constar
expresamente en el acta que contenga el acuerdo, que la sociedad está en
proceso contra los accionistas morosos (art. 68° del RRS)
El desembolso debe
ser por lo menos del veinticinco por ciento del valor nominal de las acciones
suscritas. El precepto en este punto no es sino la aplicación de lo que rige
para la fundación de la sociedad.
El aumento de capital o
el pago de capital suscrito que se integre por la conversión de créditos o de
obligaciones, capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de
capital, excedentes de revaluación u otra forma que signifique el incremento de
la cuenta capital, se acreditará con copia del asiento contable donde conste la
transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital, refrendada por
contador público colegiado.
Al aumentarse el capital,
las aportaciones no dinerarias pueden estar constituidas, al igual que al
formarse la sociedad, por aportaciones in natura o por
trasferencia de créditos, siendo de aplicación las reglas pertinentes (arts.25°
a 30°, 213° y 214°)
Para evitar los peligros
de sobrevaluación de las aportaciones no dinerarias, se obliga
a efectuar la revisión de las valoraciones que se hubiesen hechos anteriormente
(art.76°)
Dos supuestos se
consideran en referencia a esta clase de aumento de capital: 1) que se efectúe
sin necesidad de recurrir a la oferta a terceros, y 2) que la sociedad tenga
que recurrir a ella.
En el primer caso, el
acuerdo se adoptará con conocimiento de la memoria e informe correspondiente,
debiendo constar el nombre del aportante, el número de acciones que han de
entregarse, las garantías adoptadas para la ejecución del compromiso, según la
naturaleza de los bienes en qué consiste la aportación. Es decir, el acuerdo
debe adoptarse con pleno conocimiento de causa.
Cuando se ofrecen
acciones por el proceso de oferta a terceros y se proyectan aportaciones en
parte no dinerarias, se exige la confección de un programa destinado a dar a
los suscriptores todos los datos referentes a las aportaciones en especie. Este
requisito no es necesario si los accionistas de la sociedad suscriben toda la
emisión, porque se supone que ellos conocen las condiciones en que ha de
efectuarse la misma. En este caso habrá que tener igualmente en cuenta si se
trata de una oferta a terceros que conlleva la condición de oferta pública, en
cuyo caso deberá aplicarse las normas contenidas en la Resolución CONSEV N°
141-98-EF-94.10 que reglamenta la oferta pública primaria de valores
mobiliarios.
En cuanto al contenido del
programa, y los datos que debe contener son, mutatis mutandis los
que se exigen para la fundación de la sociedad cuando también hay que acudir a
la oferta de terceros, pero con las necesarias variaciones derivadas de que en
el aumento de capital hay una sociedad existente, lo que no ocurre al crearla.
Esto explica las exigencias de mencionar las clases de acciones existentes y de
proporcionar otros elementos de información para que el eventual suscritor
pueda apreciar la conveniencia de formar parte de la sociedad.
La ley ha introducido
supuestos que permite renunciar al derecho preferente para suscribir las
acciones que se creen en el aumento de capital por nuevos aportes que en casos
extremos como es el contemplado en el caso de las sociedades anónimas abiertas,
la mayoría puede negar el derecho de suscripción preferente a los socios en
beneficio de terceros o de algún grupo de socios (art. 259°)
Con el fin de mantener el
equilibrio existente dentro de la sociedad en relación a los accionistas, se
reconoce que el derecho de preferencia corresponde a todos en proporción al
número de acciones que posean, con derecho a prorrateo.
El plazo del
procedimiento para el uso del derecho debe ser establecido por el estatuto y en
defecto de este por la junta general
b. El aumento por
capitalización de reservas, de utilidades, beneficios y primas de capital, concierne a los casos en que
la sociedad dispone de reservas procedentes de beneficios obtenidos en lapsos
más o menos prolongados y que han estado acumulando.
Dado el carácter de las
reservas, si son de libre disposición no existe inconveniente para que con
cargo a ellas se aumente el capital sin exigir desembolso alguno a los
accionistas, entregando es éstos nuevas acciones o aumentando proporcionalmente
el valor de las existentes. Se trata de una simple transferencia de la cuenta
de reservas a la cuenta capital o sea que los fondos asignados cambian de
destino no pudiéndose desde entonces disponer de ello para salvar situaciones
precarias de la sociedad. Se convierten en fondo disponible a favor de los
acreedores, cuya garantía se ve aumentada en esta forma.
Las reservas deben ser
las disponibles, es decir, las voluntarias creadas por disposición de los
estatutos o por acuerdo de la junta general, no las impuestas por la ley o las
destinadas a beneficios sociales.
Tratándose de esta clase
de aumentos, en lugar de expedir títulos nuevos puede adaptarse el
procedimiento de resellar las acciones antiguas para dejar constancia de su
nuevo valor.
El art. 229° de la ley
dispone que la sociedad pueda capitalizar la reserva legal, quedando obligada a
reponerla. En tanto que el art. 223° señala que las primas de capital sólo
pueden ser distribuidas cuando la reserva legal haya alcanzado su límite
máximo. Pueden capitalizarse en cualquier momento.
La prima de capital es la
suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal. Los
términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están
sujetos a lo que establezca la Ley, la escritura pública de constitución o del
acuerdo de la junta general. Si el valor de colocación de la acción es inferior
a su valor nominal, la diferencia se refleja como pérdida de colocación. Las
acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para
todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor
de colocación.
Las primas de capital
sólo pueden ser distribuidas cuando la reserva legal haya alcanzado su límite
máximo. Pueden capitalizarse en cualquier momento. Si se completa el límite
máximo de la reserva legal con parte de las primas de capital puede
distribuirse el saldo de éstas.
c. El aumento por
revaloración del activo o por capitalización del excedente de revaluación, supone que el activo se
valorizó por debajo de su valor real o que se fijaron tasas de amortización muy
altas, o que en razón de determinadas circunstancias se ´produjo un aumento
real del valor de los bienes. El aumento se acreditará con copia del asiento
contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta
capital, refrendada por contador público colegiado.
Sobre la base de los
mayores valores puede realizar el aumento de capital, emitiendo nuevas acciones
que se entregarán a los accionistas. El procedimiento no puede reputarse como
perjudicial para los acreedores por que la inclusión de esos valores tácitos en
la cuenta capital aumenta las garantías en su favor.
Por excepción, cuando por
mandato de la Ley deba modificarse la cifra del capital, ésta y el valor
nominal de las acciones quedaran modificados de pleno derecho con la aprobación
por la junta general de los estados financieros que reflejan tal modificación
de la cifra del capital sin alterar la participación de cada accionista. La
junta general puede resolver que, en lugar de modificar el valor nominal de las
acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto que represente
la modificación de la cifra del capital. Para la inscripción de la modificación
basta la copia certificada del acta correspondiente (art.205°); dispositivo que
tiene su antecedente en el derogado Decreto Ley N° 21694.
d. El aumento por
conversión de obligaciones en acciones, comporta dos supuestos: si la conversión fue prevista
al hacerse la emisión de las obligaciones, o si no se hizo esta previsión. Por
otro lado, también supone la conversión del crédito del acreedor en acciones de
la sociedad, es decir, los supuestos involucran aquellos casos que provengan de
un derecho de crédito materializado en un título llamado obligación o bono o
simplemente un crédito reconocido por la sociedad a un tercero o accionista.
El aumento de capital
para esta vía supone que la sociedad afronta dificultades económicas que le
impiden hacer el servicio de los interese de las obligaciones y que no existen
inversionistas dispuestos a proveerla de recursos. Es esta forma de aumento, si
bien no se obtienen nuevos aportes, se alivias la situación de apremio en que
se encuentra la sociedad. Si el valor de las obligaciones objeto del canje
sobrepasa el valor conjunto de las acciones, la diferencia será abonada por los
obligacionistas o cubierta por las reservas libres, o con las utilidades de la
sociedad.
Finalmente, se considera
el caso de la sociedad que, encontrándose en dificultades económicas, necesita
aumentar su capital. Esto supone que las obligaciones no responden a su valor
nominal, sino al que pueda corresponderles de hacerse efectivas. Esta sería la
suma que habría que reembolsar a los obligacionistas, los que en esta forma
tendría que condonar el saldo que no puede ser satisfecho.
Por otra parte, si la
sociedad ha sufrido pérdidas que afectan al capital las acciones tienen que ser
valorizadas por debajo de su valor nominal. Se hace necesario, entonces,
reducir en primer lugar el capital para establecer el equilibrio con el
patrimonio.
En estos caos, y si la
conversión de obligaciones en acciones ha sido prevista, se aplican los
términos de la emisión de las obligaciones. Si la conversión no ha sido
prevista el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones
convenidos con los obligacionistas.
e. El aumento por
capitalización de créditos contra la sociedad exige contar con un informe del directorio que
sustente la conveniencia de recibir tales aportes. El acuerdo de aumento de
capital debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto
que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción
preferente para mantener la proporción que tiene en el capital.
La capitalización de
créditos contra la sociedad mejora la situación financiera y le puede dejar
liquidez a la sociedad, es cierto. En vez de que se pague a un acreedor, la
sociedad le entrega acciones y el efectivo que iba a ser destinado a éste, lo
usa la sociedad como capital de trabajo. Es correcto. Por ello, convengo que
para el aumento de capital por nuevos aportes es requisito previos de totalidad
de las acciones suscritas; estén totalmente pagadas, pero que, en efecto, no
tendría por qué ponerse esa exigencia para la capitalización de créditos contra
la sociedad.
El centro de Estudios del Mercado de Capitales hizo llegar el siguiente
comentario: Artículo 204, Aumento de capital por capitalización de créditos.
“se impone como condición para que proceda el aumento del capital por
capitalización de créditos contra la sociedad, que previamente todas las
acciones estén totalmente pagadas. Estimamos que en ese caso no es conveniente
imponer tal exigencia, pues podría ser esa, justamente, la forma de dar solución
a los problemas de liquidez y pago de cargo de la sociedad y mejorar su
situación financiera y patrimonial. Sin que para ello tenga ninguna importancia
que sus acciones estén pagadas en su totalidad.
Otro requisito previo es
que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase al que
pertenezcan, estén pagadas totalmente. No será exigible este requisito cuando
existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes estés
en proceso la sociedad y en los otros casos prevé la ley.
El artículo 65° del RRS
establece que, si el aumento se realiza por la conversión de créditos o de
obligaciones, el consentimiento del acreedor debe constar en el acta de la
junta general, la que será firmada por éste con indicación de su documento
de identidad. Alternativamente, puede constar en documento escrito, con firma
legalizada por Notario, el mismo que se insertará en la escritura pública,
salvo que el acreedor comparezca en ésta para prestar su consentimiento. En el
acta se señalará que tal acuerdo se ha tomado contando con el informe del
directorio exigido por el artículo 25° de la Ley o, en caso de sociedades que
no tengan directorio, con el informe del gerente general.
El acta que contenga el
acuerdo de aumento de capital deberá indicar: a) el importe y la modalidad del
aumento, b) el número de nuevas acciones creadas, o en su caso emitidas, su
clase y, cuando corresponda, el nuevo mayor valor nominal de las existentes, con
la indicación de si están parcial o totalmente pagadas; y, c) el nuevo texto
del artículo o artículos pertinentes al capital social.
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