La derogación en pocas palabras

1. PRELIMINARES SOBRE LA DEROGACIÓN

1.1. El carácter dinámico del Derecho

Es un lugar común de la teoría del Derecho contemporánea la afirmación de que los sistemas jurídicos desarrollados se caracterizan por ser sistemas dinámicos. Con esta idea no se trata de expresar tan sólo que el contenido de los sistemas jurídicos (esto es, las normas que los componen) puede cambiar con el transcurso del tiempo, sino que todo sistema jurídico contiene reglas destinadas a regular su propio cambio. En oposición a lo anterior, estáticos serían aquellos órdenes sociales consuetudinarios en los que la única manera de cambiar sus normas consistiera

«en el lento proceso de crecimiento, mediante el cual líneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos se transforman primero en habituales, y luego en obligatorios, y el inverso proceso de declinación, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, son luego toleradas y más tarde pasan inadvertidas» (HART, H. L. A., p. 115) .

El carácter dinámico se predica, pues, de aquellos órdenes que contienen normas que designan qué miembros del grupo (y por qué procedimientos) pueden introducir nuevas normas y dejar sin efecto normas anteriores; esto es, se predica de los órdenes normativos que prevén la posibilidad del cambio deliberado de sus normas. Pues bien, la derogación es una institución íntimamente relacionada con dicha propiedad del Derecho. Su función es la de determinar qué normas han quedado sin efecto como consecuencia de actos derogatorios realizados por quien es el titular de la potestad de dictar nuevas normas.

1.2. Fuentes y normas

1 .2 .1. La derogación, institución típicamente legislativa, es, por decirlo de algún modo y con las matizaciones que más adelante se verán, el complemento de la promulgación como acto deliberado de creación de normas jurídicas.

1 .2 .2. En contextos legislativos, la expresión «norma jurídica» es ambigua: en unas ocasiones se usa en el sentido de formulación de normas y, en otras, en el de contenido de esas mismas formulaciones. Para romper esa ambigüedad se propone denominar «fuentes» a las formulaciones de normas, esto es, a aquellas entidades cuya existencia depende de actos de promulgación; y «normas» a los contenidos de esas formulaciones y, así, su existencia dependerá de actos de interpretación de las fuentes.

1.3. Abrogatio y derogatio

La jurisprudencia romana distinguió entre abrogatio y derogatio. En Digesto 50, 16, 102 se recoge el siguiente texto de Modestino: «La ley puede ser derogada o abrogada: se deroga cuando se suprime una parte y se abroga cuando se elimina toda ella». Esta distinción, que ha perdurado en algunas lenguas románicas, no es usual, sin embargo, en español, donde la expresión «derogación» engloba ambos significados. En italiano, por ejemplo, la palabra deroga se usa en un sentido muy semejante al clásico y, así, se reserva para referirse al caso en que una ley especial exceptúa a una ley general.

1.4. La ambigüedad de «derogación»

La expresión «derogación» es ambigua. Se utiliza tanto para referirse al acto derogatorio, esto es, al acto mediante el cual la autoridad titular del poder normativo produce ciertos efectos derogatorios, como para aludir a los efectos que se derivan de la realización de dichos actos.

2. LOS ACTOS DEROGATORIOS

2.1. Tipología de los actos derogatorios

2.1 .1. Hay cuatro casos que los juristas no dudan en calificar de derogación: A) El caso de las «cláusulas derogatorias concretas», es decir, aquéllas que mencionan a las formulaciones de normas que derogan. Me refiero a cláusulas del tipo: «queda derogado el art. x de la ley y». B) El caso de las «cláusulas derogatorias genéricas», es decir, aquéllas que no mencionan a las disposiciones que pretenden derogar. Estas cláusulas adoptan formulaciones semejantes a la siguiente: «quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo dispuesto en la presente ley». C) Los juristas consideran también un caso de derogación la determinación, en la fase de interpretación y aplicación del Derecho, de las relaciones de preferencia entre normas jurídicas incompatibles. Así, ante un conflicto de normas, los juristas operan dando por supuesto que uno de los actos de promulgación de las normas incompatibles lo era también de derogación. En consecuencia, denominan principios derogatorios a los criterios que gobiernan la referida ordenación, esto es, a los principios de lex superior, lex posterior y lex specialis. Y, finalmente, D) se considera también un caso de derogación a la sustitución de textos de las fuentes del Derecho (formulaciones de normas), aunque no cambie la regulación de la materia a que se refieren. Este último es el caso, por ejemplo, de los llamados textos refundidos.

2.1 .2. Si se analizan brevemente estos cuatro casos, no es difícil observar que de ellos pueden extraerse dos tipos relevantes de actos derogatorios: los expresos y los tácitos, que se corresponden respectivamente con los casos A) y C). El caso B), esto es, el de «las cláusulas derogatorias genéricas», puede ser reducido al C) porque dichas cláusulas derogatorias genéricas no aportan nada y son redundantes en relación con el principio de lex posterior. Y el caso D) es irrelevante porque o bien se realiza incorporando cláusulas derogatorias concretas [en cuyo caso sería reducible al caso A)], o bien lo único que genera es redundancia.

2.2. Tipos de derogación

2.2 .1. A partir de estos dos tipos de actos derogatorios, que tienen lugar en niveles distintos del lenguaje, puede hablarse de derogación expresa, que se realiza a través de las cláusulas derogatorias concretas, y de derogación tácita o por incompatibilidad, que supone la edición de normas incompatibles con las que se derogan.

2.2 .2. Si se consideran estos dos tipos de derogación (con las características y efectos que más adelante se exponen), es fácil percatarse de las dificultades que entraña tratar a la derogación como un fenómeno unitario; pues mientras que la expresa se configura como una relación entre actos normativos (de promulgación y de derogación), la tácita se configura como una relación entre normas (es el resultado de la solución de un conflicto de normas). Para ver con más claridad las referidas dificultades, considérese, por ejemplo, la distinción entre teoría dinámica y teoría estática del Derecho. Ella está construida sobre la base de observar el mismo objeto, el Derecho, bien como una secuencia de actos normativos, bien como un conjunto de normas resultado de esos actos. Si proyectamos esta distinción sobre los dos tipos de derogación salta inmediatamente a la vista que mientras que la derogación expresa constituiría un tema central de la teoría dinámica (relaciones entre actos), la tácita lo sería de la teoría estática (relaciones entre normas).

3. LA DEROGACIÓN EXPRESA

3.1. Características y efectos de la derogación expresa

3.1 .1. La derogación expresa opera sobre las formulaciones de normas, tiene lugar en el nivel de las fuentes. Para que ella se produzca es condición necesaria que la autoridad mencione las formulaciones que pretende derogar. Que cambie el conjunto de normas del sistema jurídico, esto es, el conjunto de acciones calificadas como obligatorias, prohibidas o permitidas, no es condición necesaria para afirmar que estamos ante un caso de derogación expresa: habrá derogaciones expresas que conlleven un cambio en dicho conjunto y otras que no.

3 .1 .2. Del hecho de que la derogación expresa opere siempre sobre las formulaciones de normas se sigue que la realiza directamente la autoridad edictora que tiene competencia para intervenir sobre aquéllas. Para que se produzca la derogación expresa no se requiere la intervención del intérprete o aplicador del Derecho. Este interpreta y, como consecuencia de ello, aplica las formulaciones de normas que le suministra la autoridad edictora.

3 .1 .3. No cabe hablar de incoherencia normativa como resultado de una derogación expresa. Entre la cláusula derogatoria concreta y la formulación de la norma que ella menciona no puede darse una contradicción, pues sus contenidos jamás pueden ser conflictivos. El único conflicto que puede darse es entre el acto de promulgación de la norma que se pretende derogar y el acto de rechazo representado por la cláusula derogatoria concreta.

3 .1 .4. El efecto que tiene la derogación expresa es el de limitar en el tiempo el papel de fuente del Derecho de una formulación de normas. Pero ello, en general, no implica su pérdida inmediata de validez, dado que para resolver los casos surgidos con anterioridad a la derogación, en virtud del principio de irretroactividad, seguirán realizándose sobre ella interpretaciones operativas .

3.2. La «norma derogatoria»

3 .2 .1. Con la expresión «normas derogatorias» se alude a las cláusulas derogatorias concretas, es decir, a aquellas disposiciones que son el resultado del ejercicio del poder derogatorio. Deben diferenciarse, por tanto, de las normas reguladoras de la derogación, que son aquéllas destinadas a conferir el poder derogatorio, indicar cómo debe ejercerse y fijar el alcance del mismo.

3 .2 .2. La teoría de la «norma derogatoria» ha tratado, en general, a la promulgación y a la derogación de manera completamente asimétrica. Mientras que ha contemplado la promulgación como un acto normativo y, en consecuencia, no se ha preguntado qué tipo de normas son las cláusulas de promulgación o sanción de un determinado texto normativo, ni qué efectos tendría su posible derogación, etc., ha tratado a las cláusulas derogatorias no como expresión de la realización de actos normativos, sino como normas y, consecuentemente, ha problematizado cosas tales como la doble derogación.

3.2 .3. La explicación del tratamiento asimétrico entre promulgación y derogación se encuentra en que, dada la actual técnica legislativa, las cláusulas derogatorias van siempre en el interior de una fuente del Derecho, es decir, en el interior de lo promulgado, de lo susceptible de ser individualizado, cosa que, obviamente, no ocurre con las de promulgación.

3 .2 .4. Promulgación y derogación son actos normativos complementarios que tienen su razón de ser en el hecho de que la potestad legislativa, de la que son una manifestación, no se agota con su ejercicio puntual: la autoridad titular de dicha potestad puede ejercerla, en principio, cuantas veces quiera. Si ello es así, tanto las cláusulas de promulgación (del tipo «Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley») como las de derogación (del tipo «queda derogado el artículo X de la ley Y») deben ser vistas como expresivas de la realización de actos normativos que son el resultado del uso de las reglas que confieren dichos poderes normativos.

4. LA DEROGACIÓN TÁCITA

4.1. Características y efectos de la derogación tácita

4.1 .1. La derogación tácita o por incompatibilidad opera en el nivel de los contenidos proposicionales de las formulaciones de normas. Ello supone que siempre que hay una derogación por incompatibilidad se produce un cambio en las normas del sistema.

4 .1 .2. Para que la derogación por incompatibilidad tenga lugar es condición necesaria que la autoridad editora de normas haya generado (a través de dos actos de promulgación) una incoherencia normativa. Otro elemento necesario de la derogación por incompatibilidad es la intervención del intérprete o aplicador del Derecho que debe, primero, detectar la inconsistencia y, segundo, realizar una ordenación (dar preferencia a unas sobre otras) de las normas conflictivas.

4.1.3. No toda incoherencia normativa da lugar a una derogación por incompatibilidad. Sólo hay derogación cuando la ordenación de las normas conflictivas se realiza aplicando el criterio de lex posterior. De la aplicación de los criterios de lex specialis y de lex superior no se sigue derogación alguna.

4.1 .4. El efecto que produce la derogación tácita es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada. Ello no implica necesariamente su pérdida de validez, pues, en general y en virtud del principio de irretroactividad deberá seguir siendo aplicada en la resolución de los casos surgidos con anterioridad a la derogación.

4.2. Los criterios de lex specialis y de lex superior

4.2 .1. El principio de lex specialis opera como un principio de individualización de disposiciones jurídicas complejas, pero no como un principio derogatorio. Para darse cuenta de ello, basta con percatarse de que la oposición «disposiciones generales» vs. «disposiciones especiales» es una de las técnicas más básicas de la organización de textos normativos y de que no tiene sentido decir que, por ejemplo, cuando el legislador promulga las disposiciones generales relativas a los contratos y las particulares relativas a cada uno de los tipos de contrato está simultáneamente promulgando y derogando las referidas disposiciones generales.

4.2 .2. El principio de lex superior puede ser visto como un principio de resolución de conflictos pero nunca como un principio derogatorio. Sirve como fundamento para todas las formas de anulación o nulidad de normas jurídicas, pero verlo como un principio derogatorio -y, en consecuencia, ver a la nulidad como un caso particular de derogación- lleva a una visión deformada de los modos en que opera el Derecho. La derogación es un fenómeno perfectamente regular cuyo fundamento no es otro que el de responder a la exigencia de dejar abierta la posibilidad del cambio dentro del sistema. Dicho en otras palabras, la derogación y el principio de lex posterior responden a la exigencia de no dejar al sistema preso de la tradición. Su presencia en el interior del orden jurídico cumple la función -por decirlo en términos hartianos- de evitar los inconvenientes que se derivarían del carácter estático de un régimen que contuviera sólo normas de obligación. El principio de lex superior -y todas las formas de nulidad que en él se fundamentan responde a una exigencia completamente diferente, por no decir opuesta. En virtud del principio de lex superior no se innova el sistema jurídico, sino todo lo contrario: se dan instrumentos para conservarlo. Todas las formas de nulidad responden a la idea de mantener, conservar la autoridad del Derecho.

5. DEROGACIÓN Y VALIDEZ

5.1. Los criterios de validez

5.1 .1. La validez se predica de múltiples objetos: los actos normativos, las normas (en el sentido de entidades dependientes de la interpretación) y las formulaciones de normas (en el sentido de entidades dependientes de actos de promulgación).

5.1 .2. Un acto normativo es válido cuando lo ha realizado el sujeto al que las metanormas de competencia (o reglas que confieren poderes) le habían conferido el poder y, además, lo ha hecho siguiendo el procedimiento típico. La validez predicada de los actos normativos está estrechamente relacionada con el reconocimiento de las fuentes del Derecho de creación deliberada. Los actos de promulgación son un tipo de los actos normativos, y su validez permite determinar la existencia de las fuentes del Derecho. La nulidad opera como complementario de la validez. Ello quiere decir que el producto de un acto normativo nulo no existe para el Derecho. Una formulación de normas dictada por una asamblea de estudiantes o un proyecto de ley que no recibe el suficiente número de votos en el parlamento jamás serán considerados leyes. Dichas formulaciones de normas no serán candidatas para ser interpretadas, ellas no existirán como fuentes del Derecho.

5 .1 .3. Una norma será válida si es el significado de una o varias formulaciones de normas que, a su vez, son el resultado de actos normativos válidos, esto es, si es el significado de alguna fuente del Derecho, y, además, es compatible con el resto de normas adscribibles a fuentes del Derecho de rango superior. En este contexto, la validez como predicado de las normas significa que el deber ser que ellas incorporan es lo jurídica o sistemáticamente debido. Si se atiende a lo dicho hasta ahora no es difícil advertir que la cuestión de la validez en el nivel de las normas está esencialmente vinculada con la jerarquía y la consistencia. El juicio de nulidad opera como complementario del de validez e implica que el deber ser de la norma nula no debería ser aplicado en la resolución de ningún tipo de casos.

5 .1 .4. La validez se puede predicar de las formulaciones de normas sólo por metonima de la validez de los actos normativos de los que ellas son el resultado o de la validez de las normas que ellas expresan. A partir de ahí se puede distinguir entre validez formal y validez material. La validez formal de una formulación de normas está vinculada a la validez del acto normativo del cual ella es resultado y quiere decir que dicha formulación es una fuente del Derecho de creación deliberada. La validez material de una fuente del Derecho está relacionada con las normas que ella contiene: una fuente del Derecho será materialmente válida si contiene normas válidas. Si se toma en cuenta esta distinción, expresiones como «ley inconstitucional» o «reglamento ilegal» pierden su carácter contradictorio.

5.2. Derogación y pérdida de validez

5 .2 .1. La derogación no puede ser definida como uno de los modos de perder validez de las fuentes del Derecho ni de las normas jurídicas.

5 .2 .2. La derogación expresa de una formulación de normas no implica que ella deje de ser válida, esto es, que deje de existir como fuente del Derecho. En general seguirá cumpliendo su papel de fuente del Derecho (sobre ella seguirán haciéndose interpretaciones operativas) al menos para los casos surgidos con anterioridad a la derogación y pendientes de resolución.

5.2 .3. La derogación de una norma no implica su pérdida de validez. Que una norma sea válida quiere decir que lo prescrito por ella debe ser y las normas derogadas, en general, deben seguir siendo aplicadas a los casos surgidos con anterioridad a la derogación.

5 .2 .4. Cuando, como consecuencia de una derogación, se produce la pérdida de validez de una fuente o de una norma no es por efecto directo de aquélla, sino bien por la aplicación de ciertos principios especiales de la dinámica jurídica como, por ejemplo, los del Derecho penal, bien por una disposición expresa de la autoridad edictora contraviniendo el principio de irretroactividad.

6. DEROGACIÓN Y OTRAS FIGURAS AFINES

Como se ha visto, la derogación no puede ser definida como uno de los modos de perder validez de las normas jurídicas. Ahora bien, es un hecho que la teoría del Derecho, en general, la ha definido como tal. Conviene, pues, distinguir a la derogación de otras figuras afines que tradicionalmente han sido definidas también como modos de perder validez de las normas jurídicas.

6.1. Derogación y anulabilidad

6.1 .1. La derogación y la anulabilidad son instituciones diferentes que cumplen funciones diferentes, producen efectos diferentes y son llevadas a cabo por autoridades diferentes. La derogación de normas cumple la función de permitir el cambio regular del sistema jurídico (es el resultado de un cambio regular de voluntad normativa) ; en general, produce el efecto de limitar en el tiempo la aplicación de las normas derogadas, y es llevada a cabo por la autoridad edictora de normas. La declaración de nulidad, por el contrario, cumple la función de impedir los cambios irregulares del sistema (es el resultado de preservar una determinada voluntad normativa); en general, produce el efecto de excluir totalmente la aplicabilidad de las normas declaradas nulas, y es llevada a cabo por la autoridad aplicadora del Derecho.

6.1 .2. Las diferencias entre ambas instituciones se muestran claramente en las diferentes connotaciones que tienen el juicio de que una norma es nula y el de que una norma ha sido derogada. Sostener que una norma es nula significa formular un juicio normativo crítico que, básicamente, se traduce en la idea de que, desde un punto de vista interno, la norma en cuestión no es justificable. No es integrable dentro de la autoridad unitaria del Derecho. Esta es la razón por la que el juicio de nulidad lleva aparejado la consideración de que la norma nula no debería ser aplicada en la resolución de ningún tipo de caso. Además, el juicio de nulidad tiene también connotaciones críticas en relación con la autoridad normativa que dictó la formulación de normas de la que la norma nula deriva, pues implica sostener que dicha autoridad fue más allá de los límites de su poder normativo violando el deber general de sumisión al orden jurídico en su conjunto. Nada de todo eso está presente en el juicio de que una norma ha sido derogada. Desde un punto de vista interno, quien formula ese juicio no está diciendo que haya algo normativamente incorrecto en la norma, lo que se traduce en que, en general, dicho juicio lleva aparejada la idea de que la norma debe seguir siendo aplicada en la resolución de casos pendientes . Y si lo prescrito por ella debe ser quiere decir que ella sigue siendo válida. Por otro lado, dicho juicio tampoco tiene connotaciones críticas en relación con la autoridad normativa: quien lo formula reconoce que la autoridad usó una facultad de su poder normativo.

6.2. Derogación y desuetudo

6.2 .1. Por desuetudo suele entenderse la pérdida de validez de una norma jurídica por falta de eficacia, en el sentido de falta de aplicación, es  decir, por el hecho de que los jueces no la apliquen en la resolución de casos. La derogación se distingue de la desuetudo en que mientras aquélla es siempre el resultado de un cambio deliberado de voluntad normativa, ésta es el resultado de un proceso no deliberado. Además, en cuanto a los efectos, se distingue también porque la desuetudo implica que la norma «obsoleta» no puede volver a ser aplicada en la resolución de ningún tipo de caso. Otra cosa es, y aquí no se va a entrar en ello, que resulte problemático determinar las condiciones y el momento en que se produce la pérdida de validez por desuetudo.

6.2 .2. La pretensión de vincular la desuetudo con la desobediencia generalizada es desacertada. La desuetudo puede y debe ser vista como un fenómeno regular perfectamente integrable dentro del sistema jurídico, cosa que no ocurre con la desobediencia. La desobediencia es simplemente desobediencia y la única consecuencia que puede extraerse de ella es que se ha violado lo prescrito por el sistema jurídico. Hay, sin embargo, muchos casos de pérdida de validez que se engloban bajo el rótulo de desuetudo que no pueden ser vistos como fenómenos irregulares. Así, por ejemplo, uno puede decir que una norma pierde validez por desuetudo cuando desaparecen del mundo las circunstancias previstas en la condición de aplicación -de forma que no haya oportunidad ni de cumplir ni de incumplir lo prescrito por la norma-, sin que con ello se aluda a algún fenómeno irregular. Las normas jurídicas protectoras de las ballenas, destinadas a intentar evitar su extinción, perderán validez el día que las ballenas desaparezcan. Pero también puede pensarse en casos más comprometidos. Por ejemplo, cuando los jueces dejan de aplicar una determinada norma porque de acuerdo con un razonamiento de principios o, más concretamente, en base al principio que establece que las normas se interpretarán de acuerdo con la realidad social en que han de ser aplicadas, consideran que la norma en cuestión ha dejado de ser aplicable a cualquier caso posible. Este último ejemplo nada tiene que ver con la desobediencia y es perfectamente integrable dentro del sistema jurídico

6.3. Derogación y abolición

La abolición suele reservarse para la extinción deliberada de instituciones. Así, mientras que la derogación se referiere a normas, la abolición afecta a aquellos entramados de normas a los que se alude con la expresión «institución». En este sentido, por ejemplo, se habla de la abolición de la pena de muerte, de la esclavitud, de la nobleza, de los diezmos, etc., en lugar de referirse a la derogación de todas las normas que prevén la pena de muerte como sanción, que regulan la esclavitud, etc. Podría pensarse, sin embargo, que esa es la única diferencia entre una figura y otra, de forma tal que toda abolición puede entenderse como un conjunto de derogaciones. Pero la abolición generalmente implica algo más que la derogación. Ya se ha visto que el efecto normal de la derogación, salvo que se especifique otra cosa o intervengan otros principios como los del Derecho penal, consiste en la limitación temporal de la aplicabilidad de las normas jurídicas, de forma que las normas derogadas seguirán siendo aplicables a las relaciones jurídicas que surgieron cuando la norma estaba en vigor. La abolición, por el contrario, suele tener un componente de ruptura del que carece la simple derogación. La abolición de una institución apunta, por decirlo de algún modo, un juicio de ilegitimidad sobre la misma que se manifiesta en la extinción de las relaciones jurídicas surgidas a su amparo. Para mostrarlo con un ejemplo: la derogación de la ley de arrendamientos urbanos no supone la extinción de todas las relaciones jurídicas que se constituyeron previamente, pero la abolición de la esclavitud es incompatible con la existencia de esclavos.

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