EL
DERECHO NATURAL FUNDAMENTO DEL HUMANO POSITIVO
En todo el proceso de creaciones humanas hay algo, o mucho, de divino
y trascendental. .La esencia de las cosas y el alma de los hechos hunden sus
raíces en lo inescrutable, en lo metafísico. Los lazos ocultos que unen al
hombre con su Creador, están impregnados de maravillosa savia fecundante, y
por el hilo invisible de la ley natural se vierte a raudales la ley eterna en
la criatura racional. En la ley natural se cumple el fenómeno magnifico que se
advierte en los vasos comunicantes. La ley eterna se vacía en moldes humanos
para hacer del hombre un ser semejante a su Dios. Así principia el proceso de
divinización del hombre, hasta la culminación gloriosa de la Redención, en
donde se hermana con el Hijo del Padre para hacer causa común en la conquista
definitiva del Universo.
Fiel el hombre a su origen y, sobre todo, a la ley que informa y
abastece su racionalidad, está obligado, en consecuencia, a obrar conforme a
ella, sin transgredirla en los actos, ni desconocerla en sus fines. De aquí
que las leyes divinas positivas y las humanas, no la niegan sino que la
confirman y completan; la desarrollan hasta hacerla palpable por la
inteligencia en sus formas más simples, útiles y ennoblecedoras. Es la primera
herramienta de que dispone el hombre para cultivar los predios de su
perfeccionamiento. El legislador consagra en leyes lo que la costumbre ha
hecho germinar en épocas y hasta en milenios. Corrige las prácticas inveteradas
que no están acordes con aquella ley y abre panoramas dimites al Derecho.
Procura inspirarse en ella para acertar en sus mandatos y dirigir al pueblo por
caminos de seguridad y de progreso. La ley natural es el sustentáculo, la basamenta
en que se afirman las construcciones jurídicas. De lo que se infiere que el
legislador como captador y artífice de una justicia humana, vive en la
obligación de fraternizar en sus leyes con la que le ha servido de principio y guía.
Por eso Santo Tomás escribe: "El Derecho humano positivo no puede derogar
las cosas que son de Derecho natural o divino. Según el orden natural
establecido per la Divina Providencia, las cosas inferiores están ordenadas a
subvenir a las necesidades humanas"[1].
Las leyes para que conserven su valor, o mejor, para que lo tengan,
deben estar penetradas del espíritu que les dio el por qué de su existencia. En
las leyes como en la vida no hay generación espontánea, sino un encadenado
proceso que arranca de la cantera de los principios.
Con relación a la irretroactividad, la ley natural cumple la noble y
cimera función, en el Derecho humano, de orientar la justicia, o más bien, la
intención constructiva del legislador en beneficio de la comunidad, e
interpretando la universalidad de ella al enderezamiento de los fines terrenos.
Como veremos el oficio de la justicia más adelante, sólo apostillamos sobre el
Derecho natural. En busca de la coronación de nuestro intento, cual es el de
encontrarle a la irretroactividad de la ley un principio filosófico y jurídico,
es oportuno hacer el paralelo rápido entre la ley natural y la humana
positiva, en cuanto dice relación al espacio y tiempo en que pueden operar. La
ley natural como perteneciente a la naturaleza humana y empotrada dentro de su
misma vida racional, tiene su vigencia inmediata desde el propio momento en
que el hombre puede discernir la bondad o maldad de sus actos, sin conocimiento
de otras normas que le sean obligatorias, tales como las leyes divinas reveladas
o las que emanan del Estado. La ley humana obliga, no desde que se conoce,
sino desde el propio momento que el legislador le señala para que principie a
regir. Además, la ley natural es una para cualquier espacio y tiempo,
diáfanamente lo puntualiza así el Dr. Cayetano Betancur al hablar del Derecho
natural: "El Derecho natural es universal en el sentido de que prescinde
de determinaciones de espacio y tiempo. Al enunciarlo, no atendemos a ninguna
de esas circunstancias, a fin de que sus aplicaciones en cualquier tiempo y
lugar sean posibles. Si el Derecho natural estuviese sujeto a condiciones de
espacio y tiempo, no podría decirse de él que tiene su fundamento en la
naturaleza humana, ya que ésta, considerada abstractamente, hace abstracción
de esas mismas circunstancias. Los actos humanos pueden verificarse en
cualquier lugar del espacio y en cualquier momento del tiempo: pero un acto
humano concreto ocurre necesariamente en un lugar del espacio y en un momento
del tiempo. Si la ley moral estuviese limitada por circunstancias de espacio y
tiempo, no podría presidir todos los actos humanos sino aquellos que estén dentro
de sus determinaciones"[2].
No pasa lo mismo con la ley puramente humana en que el hombre capta una
situación, prevé un hecho, conjetura una posibilidad, pero desconoce en mucho
la orientación que van a tomar los acontecimientos. Tiene que mirar al hombre
como tal, con todas sus virtudes y con el lastre de sus defectos, y. lo que es
más notable, resolver las situaciones de hecho que por el buen o mal empleo de
la libertad se han creado. La ley humana, que es susceptible de modificaciones
por su imperfección, no puede ser permanente e intangible en el devenir histórico.
LEY HUMANA
POSITIVA
Dejamos sentado que el hombre posee un medio eficaz en la ley natural,
para desenvolverse dentro de los limites estrictamente personales, en cuanto a
la vida íntima (en el hombre salvaje fuera de la sociedad civilizada) y también
en relación con las repercusiones que han de tener sus actos en la vida social,
en coordinación con el Derecho Positivo que es indispensable para asegurar los
fines dentro de la comunidad humana.
La ley positiva es definida así por el Padre Uria. "Entendemos
por ley positiva la ley dada por el que tiene el cuidado supremo de la
comunidad política, para poder mirar o aclarar ciertas prescripciones y
prohibiciones, comprendidas en la ley natural, siempre con arreglo a las
exigencias e intereses del bien común de los asociados, entendiendo éste como
debe entenderse"[3].
Podríamos añadir a la definición, que el Derecho positivo ensancha el natural y
comprende materias que son ajenas a éste. De lo dicho se concluye que la ley
humana positiva, para que marque un rumbo seguro, ha de ir uncida a la natural,
y. para el caso de la irretroactividad, juzgar si el momento de la expedición
de una nueva ley es adaptable al principio general de la irretroactividad, o
bien, reclama el quebrantamiento del mismo, en aras de una exigencia superior.
Las obras que tienen un carácter perecedero, contingente y limitado,
responden a causas de idéntico linaje. Así el hombre con su progreso
(entendiendo por este el adelanto meramente material), mas no con sus virtudes
y perfeccionamiento, que se remontan hasta lo eterno. La ley humana positiva
como un ordenamiento de la razón tiene sus valencias impregnadas de la ley
natural, y, como tal, responde a un orden eterno, inmutable y necesario. Esto
en el plano abstracto y de las consideraciones metafísicas. En las
realizaciones prácticas, simplemente se sigue a la razón en sus indicaciones
aplicables al momento. Porque ella intrínsecamente es la nota suprema que
separa al hombre de los seres irracionales y hace de él artífice de su propio
destino. De lo que podemos desprender un principio general: si la ley está edificada
sobre sanos principios de razón, sus mandatos son benéficos al hombre y a la
sociedad y, por ende, obligatorios. Ahora, ¿hacia dónde se dirige ese
ordenamiento de la razón? ¿Cuál su objeto? Bien lo dice Santo Tomás: "el
bien común”. Aquí emerge el problema al pasar de lo teórico a lo práctico, a la
realización del principio; éste puede definirse: es el fin que se propone la
ley de darle al hombre todos les medios suficientes para el logro de sus
empresas dentro de la sociedad. Al mencionar sociedad se tiene a la vista todo
el complejo de las relaciones jurídicas y con ellas) el imperio del Derecho que
es, precisamente, su medula. Porque como dice Del Vecchio: "El Derecho es
relación de vida, es coordinamiento, limite y garantía de las relaciones
sociales; su vigor y su verdadero significado debe conjeturarse directamente
del examen de la vida misma y de sus coordinaciones, y no ya de fórmulas más o
menos aproximadas, tal vez falaces y siempre lagunosas" [4].
En el parágrafo transcrito encontramos asidero para estampar el
concepto de que las leyes son formas de vida, o más claro, organizadoras de la
vida en determinado momento histórico; satisfacen las necesidades presentes y
miran al porvenir. Más esto no implica que no se pueda volver la cara hacia
atrás para buscar las causales de los hechos jurídicos y eliminar aquello que
no tiene razón de ser. La anterior afirmación nos lleva a considerar la ley
como un instrumento de que se vale el hombre, y, siendo así, hay que darle las
debidas proporciones sin hacerla absoluta, inmodificable. Esto no quiere decir
que neguemos su estabilidad y valor, pues consideramos que es uno de sus
atributos indispensables. Las leyes se elaboran en la sociedad y para ella,
son la expresión de su cultura y el más alto faro de sus destinos. Certeramente
apunta el doctor José Roberto Vásquez: "Las leyes más que cualesquiera
otras instituciones humanas, puede decirse con toda propiedad que son instituciones
sociales, obra social. Es primero un anhelo, un sentimiento que llega a ser una
necesidad de justicia y luego la lucha por remediar ésta, el esfuerzo colectivo
por darle satisfacción"[5].
El doctor Vásquez al hacer la anterior anatomía de la ley, fundamenta en forma
sociológico-jurídica y despeja un horizonte para los que pretenden hacer de la irretroactividad
algo cerrado e impermeable a toda evolución.
Podemos concluir este aparte de nuestro estudio, manifestando que las
leyes humanas positivas han de encarnar el sentido de la natural sin dejar por
esto, de velar por todo aquello que es indiferente o extraño al Derecho
natural.
LA
IRRETROACTIVIDAD COMO PRINCIPIO
Que sirva de ilustración lo expuesto antes, para poder acometer más ampliamente el estudio de la irretroactividad,
penetrar hasta la medula de la cuestión y ver si la ley es un contenido humano,
o una esfinge pétrea que sólo dilata sus miradas hacia el futuro acontecer.
Para Planiol, "la ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado,
sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o
suprimir los actos de un Derecho ya realizado. Fuera de esos casos no hay
retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores
sin ser retroactiva. Esta anotación nos sirve de punto de referencia para
nuestro cometido.
La ley no tiene efecto retroactivo, es un principio sembrado en las
legislaciones de todas las naciones, desde la época Romana; en el periodo
grandioso del Derecho español, cuando las leyes de Partidas instauraron un
movimiento magnifico en la cultura hispánica; en los códigos modernos y, aun en
las mismas constituciones contemporáneas. Los argumentos para sostenerlo han
aflorado a granel de las inteligencias de todos los juristas. Unos basados en
que el Derecho debe ser estático, los más porque lo conciben en renovación
ascendente. Desde un punto de vista anquilosado la irretroactividad no sólo es
un principio absoluto sino inmodificable, no se admite la aplicación de nuevos
métodos renovadores. Esta doctrina no la consideramos por encontrarla
inoperante y desacreditada en la actualidad. Partimos de la teoría generalmente
admitida: el Derecho evoluciona con las sociedades y los ciclos históricos. Al
respecto expone Kelsen: La teoría de la gradación del orden jurídico concibe el
Derecho en su movimiento, en el proceso constantemente renovado de su auto-producción
Es una teoría dinámica, a diferencia de la concepción estática del Derecho, que
trata de concebirlo sin consideración a su producción, y sólo como orden producido,
en su validez, en su ámbito de validez. En el centro de una dinámica jurídica
se encuentra la cuestión acerca de los diferentes métodos de producción
jurídica, o acerca de las formas de Derecho. Si se reconoce como función
esencial de la norma jurídica el que ella obligue a los hombres a determinada
conducta, (enlazando la conducta opuesta con un acto coactivo, con la llamada
consecuencia jurídica) el punto de vista decisivo, desde el que ha de juzgarse la
producción de la norma jurídica, resulta ser el siguiente: si el hombre que ha
de ser obligado por la norma, el sometido a la norma, participa o no de la
producción de esta norma que le obliga. En otros términos: si la obligación
tiene lugar con su voluntad o sin ella, y eventualmente hasta en contra de su
voluntad"[6].
Es razonable pensar si la sociedad para la cual obliga la norma jurídica ha
tenido participación en su formación, porque es principio democrático que el
pueblo se dé sus propias leyes, y lo que se trata de demostrar es en qué
espacio y tiempo deben operar. Para contar con más bases transcribimos el
siguiente concepto de Recasens Siches: "Para que nazca derecho positivo de
un modo ordinario o primario precisa, además, que la voluntad social
predominante se conforme con el nuevo orden que pretende instaurarse, esto es,
que cuente con apoyo sociológico en la conciencia de los obligados; por lo
menos que éstos se conformen con él, sin oponerse de un modo activo. Pues no
todo aquello que cae bajo el concepto formal de lo jurídico es Derecho vigente;
sólo cabe concebirlo tal, en cuanto cuenta con la posibilidad efectiva de su
realización normal. Esto es, con la adhesión o por lo menos con la aceptación o
conformidad de la voluntad social predominante"[7].
Encontramos en las líneas precitadas, cimiento firme para creer que la
irretroactividad no sólo fue esculpida en el edificio de todas las
legislaciones, sino que consultó la voluntad del pueblo, que quiere en todo
momento la conservación y firmeza y estabilidad de sus derechos. Las opiniones
de los filósofos son verdaderas al consagrar que el pueblo debe tomar parte en
la elaboración de los estatutos guiadores de su destino humano, los cuales
deben llevar su aprobación, o al menos, la de la mayoría dominante. Nosotros
creemos sin embargo que eso de la preponderancia de una capa social no
representa, en todos los casos, los verdaderos intereses de la comunidad; mejor
sería examinar las circunstancias para poderse dar cuenta si las aspiraciones
de los más consultan el bien común, o si son simples sociedades anómalas que
han preponderado de facto, pero sin raigambre en un Derecho consolidado. Si
esto es así, la norma legitima tiene otro origen, no proviene de ellas. Como es
de principio que la regla general es la guía y cobija la universalidad, no por
eso deben desecharse las excepciones, sino considerar que los actos humanos son
relativos.
El legislador tiene que garantizar a los individuos y a la sociedad
que sus derechos van a ser respetados, y nunca pueden ser desconocidos por las
personas ni por el Estado, que está en la obligación de defenderlos y
tutelarlos por medio de leyes adaptables a la cultura y época en que se vive.
De una sabia legislación depende la felicidad estable de los pueblos. Con
razón estampa Duguit: "Hemos tratado de probar que, hallándose asentado el
Derecho sobre la solidaridad social, se impone a los detentadores del Derecho
público, al Estado, y que, por consiguiente, el Derecho la crea la obligación
de no hacer ninguna ley capaz de atentar al libre desenvolvimiento de la
actividad individual, que es indispensable para que la solidaridad social pueda
realizarse y desarrollarse a su vez"[8].
Tanto lo expuesto por nosotros como la cita de Duguit, es útil para desgajar
un principio de razón cual es el de la supremacía del Derecho sobre las
conveniencias transitorias del Estado y aun de la sociedad dominante; lo que
refuerza el principio de la irretroactividad que precisamente se apoya en los
valores permanentes del derecho en busca del imperio de la justicia. Porque
para que se cumpla ésta se deben seguir los mandatos de la ley natural
perfeccionados por las reflexiones de la razón, que en todo momento nos
anuncian una renovación dentro de la vertical superación de las normas. Como
las leyes se hacen con miras de adelanto, éste difícilmente puede operar para
un pasado que ya ha muerto, o que vive en la historia, glorioso como un cantar
de gesta, o empañado de dolor como el último grito de! esclavo irreder.to.
Nuestro aserto lo confirma el doctor Dorado: Las leyes miran al progreso
social. Ejemplo bien elocuente de ello nos ofrece la continuada lucha de los
plebeyos contra los patricios en Roma y la publicación del Código de las Doce
Tablas, cuyo valor no consiste precisamente en nada que implique una
clasificación simétrica, o pureza y claridad en la expresión, sino en la
publicidad, en el conocimiento dado a todos los ciudadanos de lo que se debía y
de lo que no se debía hacer"[9].
Ese conocimiento público de la ley, que tantos méritos le otorgó a la Ley de
las Doce Tablas, es uno de los argumentos que priman para sostener que la
irretroactividad es un principio fundamental dentro de los efectos de la ley.
La ley tiene que ser conocida antes de poderse exigir su cumplimiento, es algo
que pide la razón que se acomoda a ella. A los pueblos primitivos y salvajes
les obliga el cumplimiento de la ley natural porque la conocen, la llevan en
las reconditeces de su ser; mas no puede pedírseles que cumplan las leyes
divinas o humanas que no se les han revelado. Esto no quiere decir que la
notificación de la ley tenga que hacerse individualmente, para los efectos de
la obligatoriedad, puesto que por una presunción de derecho, se tiene que,
después de promulgada, con todos los requisitos indispensables para su
conocimiento, obliga para todos. ¿Cómo tiene que ser el conocimiento de la
ley? Bien claro lo expone el doctor Estanislao Zuleta. "El conocimiento de
la ley tiene que ser actual, es decir, que debe coexistir con el momento de su
aplicación y ser contemporáneo con el acto que ha de sujetarse a ella: no puede
aplicarse a actos anteriores a su conocimiento. Ahora bien: esto se presume por
razones que no son del caso, desde que no ha sido quizá no realmente sino legalmente
terminado el acto de la promulgación, el cual es casi contemporáneo con la
existencia de la ley. Esta es, pues, conocida desde que existe o poco después
de haber nacido. Anteriormente al nacimiento sólo puede tenerse de ella el
conocimiento precario que resulta de la previsión. Y porque no se conoce, ni se puede conocer, puesto que no ha
nacido, no es posible que se cumpla ni se aplique"[10].
Encontramos que en la autoridad también hay fundamento para la retroactividad.
El doctor Julio González expone: "Los legisladores encuentran en la
autoridad de la ley el fundamento próximo de la irretroactividad porque dicen
ellos, aceptar la irretroactividad es desconocer los estados creados antes con apoyo
en la legalidad vigente, con lo cual se viene a negar la fuerza o autoridad de
la ley, lo que es imposible aceptar si llegar al absurdo"[11].
En síntesis podemos inferir que la promulgación de la ley es indispensable
para la obligatoriedad de la misma. Además, con relación a lo expresado por el
doctor González, encontramos muy acertada la opinión, porque lo que le da el
carácter de autoridad a la ley es la confianza que se tiene en su estabilidad.
LA
IRRETROACTIVIDAD EN IA CONSTITUCION
Nos parece que encaja perfectamente dentro del plan que venimos
desarrollando, el considerar, al menos de paro, alguna fase del principio de la
irretroactividad en la Constitución Nacional.
El Poder Constituyente que es supremo guardador y conservador insomne
de los derechos de la sociedad, ha querido en Colombia establecer, como estableció,
el principio de la irretroactividad, dentro del estatuto constitucional. Tal
vez inspirado en el origen de las constituciones, en el mayor interés de
asegurar una garantía máxima para los derechos individuales; porque alrededor
de estos gira y continuará girando el principio de la irretroactividad de la
ley. Sobre la formación de las naciones en comunidades y sociedades se puede
teorizar mucho, pero cuando se llega ni individua las ideas se hacen más
concretas; los derechos se manifiestan con él y se comprenden mejor
enfocándolos en su dirección. Los derechos individuales son, para el común de
las gentes, más comprensibles; de aquí que se aferren con tanta pertinacia a
lo que consagran. Interesante encontramos la siguiente opinión del doctor Julio
González: "Son los derechos individuales los verdaderos causantes del
principio de irretroactividad, pues ellos representan el punto de partida para
calificar de injustas, contrarias a la equidad, a la razón y a la conveniencia
social, las leyes que extienden su alcance al tiempo pretérito, comprendiendo a
las personas en las relaciones de derecho cumplidas bajo el imperio de
diferentes ordenamientos legales y que hacen parte de su patrimonio"[12]
. Y es el Titulo tercero de nuestra Constitución el que ampara los derechos
individuales, a diferencia de otros Estados, como el chileno, donde la
Constitución no alberga el de la irretroactividad de la ley.
LAS LEYES
OBLIGAN
Como admitimos la existencia de un orden jurídico regulado por todos
los principios emergentes del Derecho natural, no tenemos por qué entrar en
discriminaciones atañederas a una demostración universal, sino simplemente
restringida a nuestro caso. Las leyes no son consejos o amonestaciones
encaminadas a dirigir el hombre a su fin, sino que contienen en su estructura
verdaderos imperativos que hacen valedero y obligatorio su contenido. Por eso
su nota más conspicua (en lo que se refiere a sus proyecciones) es la de
obligar, de someter al hombre. Llega a trepar tan alto su poder que la
filosofía tomista acepta el cumplimiento de las leyes injustas y ante tal
circunstancia afirma: "Debe obedecerse la ley injusta, pues su
desobediencia implicaría mayores males que la misma injusticia que se trata de
evitar; a menos que se trate de casos de absoluta injusticia o violación de la
ley divina”[13].
Desde la ley moral hasta la civil hay distintos poderes coercitivos encargados
de cuidar del cumplimiento estricto de las leyes. Todos aceptamos esa realidad
y dentro de ella regulamos nuestras actividades. Más, tenemos que ser diáfanos
al entender que la ley obliga no por si, sino por ser el estatuto jurídico del
Estado, y éste procede de la más alta figura social del derecho natural. Y su
obligatoriedad es absoluta por provenir de una entidad superior al hombre.
Como de relance apuntamos el pensamiento de Enneccerus: "Si no se admite
el mandato de un deber que esté por encima del hombre, no puede fundarse un
mandato jurídico que obligue inmediatamente al hombre, aunque esto se haya intentado
con frecuencia. Especialmente no puede fundar se en el instinto egoísta del
hombre, cual el instinto de la propia conservación ( Thomas Hobbes), el
instinto de ser conforme a la propia naturaleza y de obrar conforme a ella, y,
en consecuencia, el instinto a aumentar y desplegar el propio poder (Spinoza;
verdad es que éste da un fondo ético al concepto del poder, en cuanto explica
como impotencia el poder que obra para la satisfacción de las pasiones y en
cuanto establece como una exigencia de la razón en que el hombre se esfuerza
en el logro de la mayor perfección, de suerte que en lo fundamental de la
teoría de Spinoza lleva también a un deber ético), o el anhelo de la felicidad
y el bienestar (teorías endemonistas), ya se entienda por ello la satisfacción
de los apetitos sensuales, o del goce espiritual refinado o salud y el
bienestar duradero del cuerpo y del espíritu. Si el Derecho no fuera sino un
medio para los fines egoístas, su fuerza no alcanzaría más allá de la creencia
de la propia ventaja. Todas las teorías egoístas dejan por resolver si en el
caso concreto un prudente cálculo permite la vulneración del Derecho. Con mayor
exactitud se establece (por Hugo Grocius y Thomasius) como fin del Derecho el
bien de la humanidad o como Yhering, "la instauración y la seguridad de
las condiciones de la vida de la sociedad"; pero aquí surge la cuestión de
por qué el bienestar de todos es para el individuo el principio supremo, por
qué ha de subordinar su bienestar al bien de todos, y esta cuestión no puede resolverse
sino volviendo al deber ético. El egoísmo de amplias miras, que tiende al bien
de todos, porque sólo así puede hallarse el propio bien, y que Yhering
considera como la propia fuente del deber ético y de! Derecho, no significa más
que un cálculo sobre la propia ventaja. De igual modo en este egoísmo de
amplias miras, el resultado del cálculo puede ser distinto para alguna clase o
para todas, y entonces sería una estulticia de su parte el no usar de su
Derecho cuando estuviera en su poder, en tanto que efectivamente el deber y el
Derecho no sean más que el resultado de una operación aritmética sobre las
propias ventajas. Además, nuestras concepciones morales no son meramente obra
de la sociedad. Verdad es que todo lo que sabemos y creemos está influido
múltiplemente por la sociedad: pero oímos principalmente un interno "tú
debes", "tú no debes", la observación de la voz de la conciencia
es una experiencia interna y se basa en el sentimiento de la subordinación
a un mandato superior, cuya infracción consideramos como culpa"[14].
La anterior cita filosófica aumenta el acervo de nuestras afirmaciones y da el porqué
de la obligatoriedad de la ley.
Fundado en la consideración de que el efecto directo de la ley es
obligar, el doctor Alejandro Múnera afirma: "Si toda ley tiene por efecto
directo obligar, es claro que la ley que se retrotrae obliga desde el momento
que se establece su vigencia, y decretada ésta para una fecha anterior a la
expedición de la ley, coloca dentro de su radio de acción muchos hechos que se
ejecutaron bajo el imperio de ley distinta y hasta contraria. Entre nosotros el
legislador puede dictar las leyes con carácter retroactivo dentro del campo
señalado por la Constitución nacional, y su aplicación sólo queda sujeta a la
indemnización a que haya lugar cuando se vulnere algún derecho adquirido"[15].
Como consecuencia de la obligatoriedad viene la aplicación y el
desenvolvimiento del principio que fructifica en actos concretes y de perenne
actualización. Aquí surge el oficio del juez que tiene la obligación en
derecho, de ceñirse a la ley y laborar dentro del tenor de ella. El legislador
debe fijar la norma y precisar la extensión para hacer fácil y viable la
aplicación correcta de la ley. A las Cortes y a las Jueces sólo les queda el
camino de obrar dentro del régimen jurídico del Estado. Con claro criterio
apunta el doctor Salamanca: "Para extender la aplicación de los efectos de
la ley sin consideración al tiempo, no basta que tal solución se justifique
sobradamente en el plano de las consideraciones político-económicas; para la
Corte es indispensable, además, su justificación jurídica, su conformación al
imperio constitucional, porque la sujeción rigurosa a la ley de nuestras leyes,
es la que cifra y delimita la libertad mental de un magistrado al frente de
problemas de esta Índole. El régimen constitucional es sobre todo un régimen
de garantía del Derecho, y en esto reside la esencia y razón de ser de la
función de sanción constitucional que compete a la corte"[16].
Lo anterior nos parece acomodado a un orden de principios y marca una
orientación y fija un alerta a los jueces, para que no se desvíen ni
extralimiten en el ejercicio de sus funciones. ¿Qué sería de un pueblo en
donde sus jueces estuvieran abriéndole proceso a las leyes, fijando principios
a su arbitrio, y desconociendo el orden constitucional por considerarlo, con
razón o sin ella, inequitativo o injusto?
Hablando en tesis general, encontramos acertados estos autorizados
conceptos de Demolombe sobre la aplicación de la ley nueva: "La ley nueva
deberá aplicarse aun a las consecuencias de hechos anteriores, si de esto no
resulta ningún perjuicio o si ella se limita a destruir débiles esperanzas o
vagas expectativas. No habría en ese caso ninguna lesión real y seria al
interés privado, y por consiguiente tampoco habría perturbación ni desorden en
la sociedad. Además es obvio que no hay ley alguna que no afecte así, más o
menos, esperanzas, y si fuera menester respetarlas siempre, la legislación
permanecería estacionaria e inmóvil, con gran detrimento de la sociedad".
"La ley nueva, por el contrario, no deberá ser aplicada, si esta
aplicación destruye o cambia efectos con los cuales los particulares han
debido firmemente contar. Habría en esa reacción, en esa inversión del pasado,
un perjuicio grave e inicuo contra el interés privado, y por consiguiente una
perturbación y un desorden en la sociedad misma, a la cual esta aplicación de
la ley nueva le haría así más mal que bien".
"Estos efectos, con los cuales los particulares han debido
contar, de manera sólida y firme, y que la ley nueva no podrá modificar sin
retroactividad, han recibido en la doctrina el nombre consagrado de Derechos
Adquiridos"[17].
Lo principal que hay que considerar es. si las personas son perjudicadas, como
juiciosamente lo afirma el doctor González: "Que las personas sean
perjudicadas por la nueva ley se sostiene también, por la razón clara de que el
principio de la irretroactividad se predica con referencia al amparo debido a
los derechos particulares vinculados sobre determinados objetos. Se trata como
es evidente, de un perjuicio, tomando el vocablo en la acepción que en este
caso se debe dar en Derecho positivo y no en una acepción que pudiera dársele
desde un punto de vista metafísico ni tampoco desde el punto de vista del
lenguaje corriente. Dicho en forma más técnica: ha de tratarse de una lesión a
un interés apoyado en el Derecho particular que merezca reconocimiento y
protección”[18].
Con notable acierto expone sobre el mismo problema el doctor Zuleta: "La
seguridad y estabilidad de los derechos imponen esta decisión que se refiere al
interés público y. en consecuencia, toca muy de cerca con el interés privado.
Si una ley puede retroactuar y ser aplicada a hechos o actos anteriores a su
existencia; si pudiera destruir derechos ya nacidos y modificar vínculos
jurídicos preexistentes, ¿qué seguridad podría tener la persona y cuál sería
la garantía social que al individuo se le debe? Si lo que hoy da una ley mañana
lo puede quitar otra, y si la posición ventajosa de hoy mañana puede ser
precaria, ¿cuál sería el estímulo para el ejercicio de la actividad, y quién
apetecería bienes cuya duración no conoce? Cuando no existe seguridad no hay
derechos, porque el Derecho incierto no es Derecho pleno. Desquiciariase todo
el orden social al prescindir del carácter de estabilidad que debe revestir
toda relación jurídica; porque sin la certeza de conservar lo que se adquiere a
nadie interesa la adquisición, y ésta carecería de estímulo, produciría a la
postre letargo y parálisis en la actividad jurídica individual, base de la
prosperidad social”.
''Resulta, pues, que lo que debe considerarse como pasado y lo que
limita la aplicación de la ley es el Derecho plenamente formado e
individualmente adquirido. Derecho que debe ser respetado por toda ley, so
pena de incurrir en una retroactividad peligrosa. Al contrario, no debe
considerarse como pasado con respecto a la ley, ni debe ser límite a su
aplicación una relación jurídica que apenas está en formación, que apenas está in
fieri, sin que aún haya nacido derecho para la persona. Entendidas así las
cosas, puede formularse la doctrina diciendo que la ley en principio no tiene
efecto retroactivo, es decir, que no puede obrar sobre el pasado por vulnerar
derechos creados. Sin que ello exprese que el pasado sea para el legislador un
predio necesariamente cerrado, pues quizá no se encuentre ley alguna que no
trate de modificar, bajo algún aspecto, las consecuencias más o menos alejadas
de derechos anteriores"[19].
Dejamos expuesto el porqué de la obligatoriedad y el proceso de aplicación y
podemos concluir este capítulo, afirmando que el Derecho para que obtenga
éxitos posteriores, ha de alimentarse de los jugos que yacen en el pretérito de
sus experiencias, y asegurar la fijeza de sus normas, pero siempre en función
de perfección y de futuro.
EXCEPCIONES
AL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD
Capitant trae en su obra sobre el Código Civil Francés las siguientes
excepciones, al principio de la 'irretroactividad: "Leyes penales, de
procedimiento e interpretación"[20].
Salta muy claro a la vista el porqué de la retroactividad en las leyes penales;
éstas miran al delincuente y a la sociedad pero en forma muy distinta a las
leyes civiles. La ley penal consagra principios, crea sanciones para una
posible circunstancia de infringir el orden social o atentar contra la
integridad personal de los individuos. La ley civil, como que desde el momento
que entra en vigencia, creo una armonía nueva y las personas en sus relaciones
privadas sienten el influjo de la medida e inician sus actos jurídicos
amparados por el Derecho que fluye de la ley dada. Pudiéramos decir también que
la ley civil es más universal que la ley penal, mirada, no desde el punto de
vista que obliga para todos, pues desde éste son iguales, sino que por haber
en una nación, prácticamente, menos sujetos que violan las leyes penales y que
torturan la cordialidad social, la ley puede retroactuar sin perjuicio de
abrirle campo a la desorganización: porque para la aplicación de la retroactividad
el principal obstáculo con que se tropieza es, precisamente, el de atentar
contra una estabilidad consagrada, dentro de la cual se orienta la sociedad
hacia el norte de sus deseos. Las leyes civiles encierran un contenida abundante
y de múltiples complicaciones, los contratos, obligaciones, etc.; todo el
intrincado mundo de las relaciones jurídicas que brota bajo el auspicio de las
leyes. Además, las leyes penales tienen relación íntima con las personas y no
con los bienes. También rige el principio de que si no hay ley tampoco habrá
pena. Con relación a la persona víctima de una agresión, creemos no pueda
alegar el haber contraído el Derecho contra el victimario de hacer, por
ejemplo, que se le sancione con penas estatuidas por leyes coetáneas a su
delito. En primer lugar porque no se puede admitir una vindicta, que en este
caso sería más o menos privada, dentro de una sociedad culta y amparada por un
cuerpo de leyes sabiamente inspiradas. Y segundo, porque el hombre con sus
capacidades amenazadas de error y propensas a la equivocación, en esta materia
más que en cualquiera otra, debe ser piadoso con la flaca y desguarnecida persona
humana. Razón muy convincente la que da el doctor Tulio Enrique Tascón para
admitir la retroactividad en la ley penal: "Se admite la retroactividad en
materia criminal cuando la ley es permisiva o favorable (esto lo establece la
Constitución Nacional. Art. 22), porque si el legislador templa sus rigores
para las infracciones futuras es porque reconoce que para las anteriores había
sido excesivo e innecesariamente severo, y es justo entonces que su benignidad
favorezca con su indulto, amnistía, rebaja o condonación de pena a los que las
estén sufriendo"[21].
Muchas otras razones pudiéramos aducir para demostrar por qué pueden tener
efectos retroactivos las leyes penales, pero no es asunto que nos concierne en
el presente estudio.
En cuanto se refiere al procedimiento, él no posee contenido
sustantivo sino que se traduce en meras fórmulas de ejercicio. En tal virtud,
nos parece no tenga nada de atentatoria la retroactividad contra los derechos
adquiridos. Por esto, en lo procedí- mental se admite ampliamente el carácter
retroactivo de la ley. Con la experiencia, educación y medios modernos, cada día
se requieren variaciones que consulten las exigencias de cada hora y que hagan
más efectivos los métodos de aplicación de la ley.
Las leyes interpretativas, que aclaran,
precisan y acotan el sentido de una ley anterior, y que en nuestra legislación
se consideran como incorporadas a la ley a que se refieren, no son un problema
que pueda poner en dificultad el principio de irretroactividad. El legislador
es el que mejor puede interpretar la ley y en forma auténtica y en nada perjudica a la sociedad que se busque, por quienes tienen la potestad, el
verdadero sentido de sus normas.
LA LEY. REPARADORA
DE INJUSTICIAS
Con la asimilación de las culturas superiores, las naciones van
adquiriendo juicios maduros y reflexiones profundas que derraman en sus Instituciones,
para hacerlas más perfectas y altas. El legislador capta los deseos de su
pueblo y los hace realidades, es para él para quien legisla y para su momento
de vida. Nos identificamos con Buckle cuando dice: "El legislador se dará
por satisfecho con estudiar lo que sucede a su alrededor, y modificar sus
planes, no de acuerdo con las nociones que ha heredado de sus antepasados (la
cláusula anterior desde un plano relativo y no en absoluto como la plasma su
autor), sino de acuerdo con las exigencias actuales de su propio tiempo"[22].
Así vemos cómo ciertas instituciones han pasado a la historia por haberlas
encontrado violatorias del Derecho Natural y repugnar a las ideas predominantes
de su tiempo. La esclavitud, el feudalismo, las Encomiendas con todas sus regalías
y preeminencias, son figuras muertas que vivieron con carácter de legítimas y
que hoy han perdido sus títulos a serlo, no porque se hayan desconocido sus derechos
sino porque las generaciones posteriores han comprendido mejor las injusticias
que se estaban patrocinando como derechos. Es preciso distinguir que todo lo
que se usa no es por derecho; éste tiene sus fundamentos bien marcados:
"Toda adquisición de un derecho se funda sobre dos condiciones
necesarias: título justo y modo legítimo. El titulo justo es el
fundamento en que se apoya la justicia del hecho con el cual se adquiere el
derecho. En los derechos adquiridos el titulo inmediato es siempre un derecho
innato y por eso aquel varía según la calidad de éste. El derecho innato a la
vida, por ejemplo, es el título del derecho innato a la propiedad adquirida.
El modo legítimo de un derecho adquirido es el hecho o la acción con que mediante
un título justo se adquiere un derecho"[23].
Aplicando estos principios a las instituciones mencionadas, se ve que, al
menos, las dos primeras no llenaban la totalidad de lo pedido, y la última
estaba carcomida por muchas ilegalidades. Por medio de la ley se volvió al
pasado para ordenar ese caos y extirpar la ignominia, pues es función de las leyes
velar porque reine la legitimidad, aun restringiendo la libertad de aquellos
que usaban de los derechos aparentes a que se acogían. Con tino y certeza
escribe José Gil Fortoul: "Cuando el hombre civilizado llegó a convencerse
de que la esclavitud era un error y una injusticia, acabó con la esclavitud
empleando los medios que halló más eficaces. Siempre y donde quiera que se
trata de destruir y modificar una institución social, procédese cercenando, y
aun suprimiendo la libertad de los que derivan un privilegio o monopolio de
aquella institución. La República triunfa cuando se desconoce la libertad de
las dinastías; la Democracia se implanta cuando se suprime la libertad de la
nobleza hereditaria. No son nunca los que viven de una injusticia y se enriquecen con ella, quienes piden la
proclamación de la ley que establece la justicia, ni son los que gozan de
un monopolio quienes exigen la intervención del Estado para sustituir al monopolio
el Derecho Colectivo"[24].
Como dijimos al principio, las leyes son "instituciones
sociales", tienen sentido en cuanto las miramos como función humana, que
rige al hombre en sociedad y lo encamina a la meta de sus fines terrenos. Sólo así
pueden concebirse, y entonces, el principio de la irretroactividad tiene que
sufrir las excepciones que las necesidades impongan. Mejor que decir que las
"leyes sólo pueden disponer para el futuro”, hubiera sido el manifestar
categóricamente que en caso de necesidad podían volver sobre el pasado; o como
estatuyó el Código alemán: "La ley no tiene efecto retroactivo, a menos
que lo diga expresamente". Animado del mismo espíritu, el doctor Estanislao
Zuleta cree. "Con frecuencia también las leyes reparan agravios, o tienen
por objeto abolir un estado anormal, o tienden a rehabilitar personas
injustamente atropelladas y a reconocer derechos maliciosamente desconocidos por una ley anterior; y en estos casos
y otros muchos que pudiera enumerar no se cumpliría el propósito de legislar ni
el objeto de la ley, si ella no puede regir sobre el pasado. Además, las
consideraciones políticas, el interés público en el orden social pueden exigir
a veces por los mismos motivos que imponen la irretroactividad que ciertas
leyes tengan efecto retroactivo"[25].
La gran tarea legislativa de interpretar las aspiraciones generales de
una nación y reunirías en un estatuto jurídico que garantice y ampare la
estabilidad social y, al mismo tiempo, augure prosperidad, es empeño portentoso
y obra meritoria que los pueblos guardan como patrimonio glorioso para la posteridad.
Y a la inversa, los legisladores que han martirizado con leyes arbitrarias han
sido fustigados atrozmente por el odio de sus descendientes. Porque hay que
tener presente que el Órgano Legislativo es todo poderoso en cuanto cumple sus
funciones correctamente, sin invadir esferas extrañas y menos violando los
principios que lo nutren. Muy al caso dice Fiore: "El Poder Legislativo es
omnipotente dentro de los justos límites fijados por la razón y por el Derecho.
La ley puede desenvolver, conservar, mudar, modificar, destruir el pasado. Lo
que no puede es reducir a la nada los derechos perfectos, individualmente
adquiridos antes de haber empezado a regir. Esta limitación encuentra su
fundamento en el interés público que exige imperiosamente para la seguridad
general que los ciudadanos no estén expuestos a sufrir el daño de ser privados
por una ley posterior de los derechos individualmente adquiridos antes de haber
comenzado a estar en vigor".
"Todos los que forman parte de una misma comunidad de derechos
tienen plena facultad de ejercitar su libertad civil, es decir, de hacer todo
aquello que la ley permite y no prohíbe; tienen derecho también para recabar
todas las ventajas legales que puedan derivarse del ejercicio de la libertad
civil durante el tiempo por el que hubiese sido ejercitada dicha libertad,
según la ley, y en los límites del ejercicio efectivamente hecho; pero no
pueden pretender ejercer la libertad civil con la misma norma jurídica para el
porvenir; ni por el hecho de haber gozado de ciertos beneficios, según la ley
vigente, ejercitando por un tiempo más o menos largo la libertad civil, según
la norma jurídica de dicha ley, prescrita ya, no puede pretender derecho alguno
a seguir gozando de las mismas ventajas para el porvenir".
“El individuo tiene el derecho de exigir que las consecuencias
jurídicas de su libertad civil legalmente ejercitada le sean reconocidas y
respetadas; pero no puede inmovilizarse en su beneficio el sistema de las leyes
vigentes e impedir al legislador sujetar a nuevas reglas las consecuencias
jurídicas de la libertad en el porvenir, o de regular de mejor manera el
ejercicio de la misma libertad".
"En una palabra, el individuo puede justamente demandar que el
ejercicio hecho ya de su libertad para el pasado le sea respetado, pero no
puede pretender que el ejercicio de la libertad misma se sustraiga a la autoridad
de una nueva ley para el porvenir"[26].
En lo anterior, Fiore consagra los límites en que se debe mover el legislador
para asegurar el predominio del Derecho, sin desconocer las "situaciones
jurídicas concretas" que son patrimonio particularmente adquirido y, sin
permitir, a su vez, que los particulares sean obstáculo para la aplicación de
las normas que interesan al bien común: esto se inspira en que la ley tiene
carácter general y no se hace con relación a determinada persona. Hay que hacer
presente que el legislador, en principio tiene la facultad de hacer
retroactivas las leyes, como consecuencia de la soberanía de que está investido
como poder que no tiene otro que le supere, a no ser el Constituyente. Al
efecto transcribimos lo que opina el doctor Julio González: "En principio
el legislador tiene potestad para hacer retroactivas las leyes, resultando de
allí que el postulado de la irretroactividad puede ser para él una sana orientación
acorde con la prudencia impuesta por la misión que le corresponde llenar en la
sociedad, no una norma inflexible a la cual no puede escapar en caso alguno. Si
la equidad, la justicia y la utilidad de una sociedad reclaman la retroactividad
de la ley, el principio de la irretroactividad ocupará un plano secundario, por
el imperativo de hacer viable la realización de aquellas. Ellas son guía
suprema de la vida social, de donde se desprende el error de sacrificarlas en
atención al rigorismo a que se hace alusión"[27].
Consideramos que lo dicho por el doctor González es muy razonable, porque las
leyes son fórmulas para la vida y ella es móvil y mutable.
La preponderancia y supremacía del Órgano Legislativo nace del origen
del mismo, y de las funciones que tiene que llevar a cabo como defensor de los
intereses de la comunidad. La Nación deposita su dirección en él, confiada en
que interpretará fielmente bus aspiraciones y luchará por conducirla felizmente
a sus inmediatos destinos. Para cumplir el Legislativo con acierto su cometido
tiene que disponer de soltura en la adopción de las normas y en lo relativo a
su aplicación. Porque se advierte fácilmente que como entidad más capacitada
para comprender las situaciones, está en la obligación de conjurar las
dificultades por todos los medios correctos de que puede hacer uso. Ponerle
restricciones a sus mandatos, ampliarlos y aun destruirlos, pues su misión es
alta y de responsabilidades múltiples. Ceñido a nuestro pensamiento encontramos
el del doctor Pedro León Rincón: "El legislador Rene el derecho y el deber
de derogar las leyes existentes, cuando ellas sean ineficaces para alcanzar
los fines que al dictarla se propusieron sus autores y sustituirlas por otras
que consulten mejor los intereses del individuo y la sociedad; y es en el caso
de cambio de legislación cuando aparece el problema que estamos
examinando" (el de la irretroactividad de la ley)[28].
Por las buenas intenciones que tiene el legislador y el mejor deseo de servir,
se tiene fe en las leyes nuevas y se les da un subido valor por encima de las
anteriores, lo que no hace sino traducir la idea de perfección que vive en el
hombre, que cree que las últimas producciones son más acabadas que las
primeras. De aquí que diga Henri Capitant: “Toda ley nueva se presume sume
mejor que la que ella reemplaza; porque, cuando el legislador innova, esto no
puede hacerlo sino con miras a un mejoramiento y a corregir los abusos existentes.
Desde luego, es natural suponer que él ha entendido someter a su imperio no solamente
los hechos que pueden sucederse en el porvenir, sino aun los hechos anteriores,
en cuanto aquellas de sus consecuencias se produzcan y desenvuelvan después de
su promulgación. Sería ilógico prolongar en el porvenir los efectos de la ley
abrogada y mantener en vigor, en detrimento de la regla nueva, disposiciones
que el legislador ha juzgado prescritas. En consecuencia, es preciso aplicar
la ley reciente a todas las situaciones jurídicas, a todas las relaciones de
derecho existentes en el momento de su promulgación y reglar de acuerdo con
sus disposiciones los efectos que ellas, produzcan en el porvenir"[29].
Se nos hacen tan claras las opiniones transcritas, y tan fieles a la naturaleza
humana y de acuerdo con una recta orientación finalista, que nuestra
inteligencia adhiere a ellas sin temor de equivocarse. Concebimos el mundo de
lo jurídico como un conjunto de medios para acercarnos a los estadios de las
"supremas realidades", sin despreciar los beneficios inmediatos, pues
debemos tener presente la dualidad de los componentes de la persona humana.
Además, los absolutos dentro del engranaje jurídico, nos parece, deben tomarse
como puntos de referencia y no como formas inmutables dentro del obrar
jurídico.
CONCLUSIONES
Dejamos expuesto, con extensión suficiente, hasta donde nos fue
posible, el contenido de los principios en que se apoya la irretroactividad de
la ley. Extractamos del Derecho Natural los fundamentos imprescindibles, por
los que tiene que guiarse el legislador para hacer de sus leyes verdaderas
normas encaminadas al bien de la comunidad. Porque hay que tener en cuenta que
en todas las actividades constructivas, la base filosófica es el verdadero
manantial que puede abastecerlas. Las simples construcciones de la inteligencia
y la razón, sin antecedentes metafísicos, no traducen contenidos valiosos ni
albergan ideas sustanciales. De aquí la necesidad de ir hasta el Derecho
Natural para abrevar el pensamiento de los legisladores en fuentes inagotables
de sabiduría eterna. Atender a las indicaciones de la razón y alumbrarlas con
las luce; de la experiencia es método de certeza para llegar a la verdad.
Podemos concluir de lo dicho sobre la irretroactividad de la ley, que
encuentra sus Fundamentos en el Derecho Natural, y llegamos hasta afirmar que
como principio pertenece a ese Derecho, pues la ley requiere ser conocida para
que pueda ser cumplida y es física y metafísicamente un absurdo para que pueda
ser cumplida sin ese requisito. Además, la vigencia es de necesidad absoluta
para que la norma obligue, y en la irretroactividad no existe esa nota
indispensable.
En la razón también encontramos otro fundamento para la
irretroactividad de la ley. Ella se encarga de indagar todo aquello que esté
más acorde con sus creaciones racionales, que los actos extrínsecos del hombre
encajen perfectamente dentro de sus moldes de apreciación. Bien pensó Barros
Errázuriz cuando dijo: "Este principio (el de la irretroactividad) reposa
en la razón natural, porque siendo la ley una orden racional, sólo puede
aplicarse a los actos que se realicen con posterioridad a su promulgación y no
puede afectar a la validez de actos celebrados bajo el imperio de una ley anterior
que disponía otra cosa"[30].
La misma equidad es suficiente y bastante para nutrir el principio de
la irretroactividad. Ella considera todas las circunstancias que rodean los
hechos, y es por su propia virtud por lo que en ciertos casos se formulan
excepciones que miran a la justicia, y que tienen por objeto demoler la
arbitrariedad. Ya que ésta puede haberse introducido cuando el orden jurídico
estaba perturbado por alguna influencia disocia- dora y maligna. Es interesante
tener en cuenta que la arbitrariedad no puede llevarse a término sino por la
autoridad que representan las sociedades bien constituidas; pues las mal
constituidas no tienen autoridad y son arbitrarias por esencia, Al respecto
nos parece aceptable este concepto de Recaséns Siches; "En primer lugar,
notamos que, cuando se habla de arbitrariedad frente al Derecho, se entiende
que es algo contrapuesto, algo contrario a él. Ahora bien, la nota de
arbitrariedad no se predica de todos los actos contrarios o negadores del
Derecho, sino solamente de aquellos mandatos o decisiones impuestos por la
fuerza que provienen de quien dicta un mandato inapelable. O dicho en otras
palabras, sólo cabe que incurra en arbitrariedad un poder público, pues los
actos antijurídicos de los particulares o de los órganos subalternos del poder
público constituirían causas de ilegalidad civil, de delito o de contravención
administrativa sancionables a tenor de lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico".
"Urge, por otra parte, no confundir lo arbitrario con lo injusto.
La calificación de justicia o injusticia se predica de los contenidos de las
normas; constituyen una estimación sobre el contenido del precepto, a la ley de
las exigencias ideales de valorización. En cambio, la calificación de
arbitrariedad, no se refiere a la bondad o maldad, a la justicia o injusticia
de una norma jurídica, sino a un mandato que independientemente del acierto o
desacierto de su contenido, no sólo no es Derecho, sino que representa su
radical negación"[31].
Hicimos la cita anterior para clarificar el concepto que emitiremos a
continuación. Como en un régimen legalmente estructurado, la nota sobresaliente
en su obrar debe ser la ley, y la ley justa, encontramos que, si se le diera a
la ley, en general, el carácter retroactivo, el legislador no cumpliría
correctamente su función principal, que es la de darle a la sociedad que
representa, leyes justas y apropiadas para lograr sus fines. También creemos
que la retroactividad como norma general, no sólo es injusta sino arbitrarla.
Es injusta porque desconoce derechos legítimamente adquiridos con todas las
consecuencias que de ellos se derivan; es arbitraria porque es la violación y
negación del Derecho natural, que está por encima del positivo, que no hace
otra cosa, como dijimos al principio, que completarlo, desarrollarlo y tratar
otras cuestiones que son indiferentes a aquél.
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[1] Santo
Tomás de Aquino. Suma Teológica Quas. LXVI II-II Art. 7.
[6] Hans
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[7] RECASENS
SICHES. "Filosofía del Derecho". Pág. 159.
[8] León
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[9] Doctor
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leyes y autoridades. Pág. 68.
[10] Estanislao
ZULETA. "Derecho
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[11] Julio
GONZALEZ. "Derechos Adquiridos". Pág. 25.
[12] Julio
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[13] Cayetano
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[14] ENNECCERUS;
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[15] Alejandro
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[16] Hernán
SALAMANCA. "Salvamento de Voto
de 12 de Diciembre del 37". Gaceta Judicial del mismo año.
[17] DEMOLOMBE,
citado por Eduardo Zuleta
Ángel. "Derechos Adquiridos". Págs. 43 y 44.
[18] Julio
GONZALEZ. "Derechos Adquiridos". Pág. 25.
[19] Estanislao
ZULETA. "La irretroactividad en
Derecho Probatorio y Procedimiento". Pág. 22.
[20] Henri
CAPITANT. "Derecho Civil
F.". Pág. 52.
[23] PRISCO.
"Filosofía del Derecho". Pág. 297.
[24] José
Gil FORTOUL. "El Hombre y la Historia". Pág. 185. (3a. edición).
[25] Estanislao
ZULETA. "La Irretroactividad en D. P. Y P.”. Pág. 17.
[26] FIORE,
citado por Eduardo Zuleta
Ángel. "Derechos Adquiridos", páginas 57, 58 y 59.
[27] Julio
GONZALEZ. "Derechos Adquiridos".
Pág. 27.
[28] Pedro
León RINCON. "Efecto retroactivo de la ley". Págs. 10 y 11.
[29] Henri
CAPITANT. "Introducción al Derecho Civil", Traducción de Carlos
Enrique Torres. Tercera edición. Pág. 32.
[30] Alfredo
BARROS ERRAZURIZ. "Derecho Civil en Chile". Pág. 79.
[31] Luis
RECASENS SICHES. "Filosofía del Derecho". Págs. 31 y sigs.
Londoño, C. (1943). Fundamento Filosófico y Jurídico de la Retroactividad (Seminario de derecho civil). Revista Universidad Pontificia Bolivariana, 9(30-31), 271 - 291.
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