El sistema jurídico no puede orientarse hacia la idea de que hay
principios jurídicos preexistentes que garantizan su completitud e integridad,
sino que debe considerarse la posibilidad y la necesidad de construir modelos
que se construyan y reconstruyan desde un diálogo con la incertidumbre. La
analogía cumple un papel fundamental en este proceso de reconstrucción porque
conlleva - por su componente inductivo y abductivo -[83]
una estrategia de búsqueda creativa que actúa transversalmente o en horizontal
como tarea previa a la verticalidad ascendente del momento inductivo y
descendente del momento deductivo. Así podrán explorarse las múltiples
posibilidades que ofrece la situación concreta antes de proceder a la
subsunción. Esta racionalidad transversal - a la que se ha referido Ladeur -[84]
es una estrategia de búsqueda (heurística) acorde con la complejidad,
heterogeneidad y conflictividad que caracterizan al ámbito social en que se
desenvuelven los hechos (culturas, comunicación, tecnologías...). Esta
heurística es una forma de racionalidad transversal que articula diferencias,
establece relaciones y ordena conflictos, desenvolviéndose todo ello en un
campo de oscilación que discurre entre ausencia de regulación, desregulación o
nueva regulación. Este momento creativo del razonamiento analógico se acomoda
al modelo constructivista del ordenamiento jurídico que no sólo trata de
subsumir el orden de lo real sino que crea otras realidades y permite que el
ordenamiento jurídico sea permeable a nuevos valores. En todo caso, el
mecanismo de la integración deductiva no debe ahogar la función heurística
encerrada en la racionalidad transversal que caracteriza al razonamiento
analógico.
Puede decirse, según lo indicado, que la argumentación por analogía es un
instrumento que satisface algunas de las funciones que Alexy atribuye a la
dogmática jurídica.[85]
Puede decirse, en efecto, que la argumentación analógica satisface la función
de “estabilización” en la medida en que ayuda a fijar y a reproducir
determinadas soluciones de las cuestiones prácticas. También es un instrumento
que facilita la “función de progreso” en cuanto que propicia la ampliación de
la discusión jurídica en los diferentes aspectos, teniendo en cuenta la
incesante actividad del legislador y el progreso de las ciencias sociales y
empíricas. La analogía favorece, además, la función de “descarga” tan
importante para la actividad de los tribunales, ya que tal función consiste en
mantener la fundamentación racional adoptada hasta tanto no sea necesaria una
nueva comprobación o exista una mejor fundamentación de la decisión adoptada en
casos similares. Pero esta función de “descarga” es limitada porque la decisión
de un caso particular puede exigir la búsqueda de nuevas alternativas de
solución, rechazando enunciados dogmáticos hasta entonces aceptados. La
analogía se identifica con ambos aspectos funcionales en la medida en que en el
primer sentido se reduce la complejidad y en el segundo se produce un
incremento de dicha complejidad, ya que al elaborar nuevos conceptos no se
produce una descarga sino un aumento de la dificultad de la decisión.[86]
El razonamiento analógico se ve favorecido, por otra parte, por la “función
técnica” que acompaña a la dogmática y se beneficia, también, del “control” que
ésta ejerce. La comprobación de la compatibilidad lógica de los enunciados
jurídicos, la compatibilidad práctico-general de las decisiones y el
reforzamiento del principio de universalidad que esto conlleva favorece, sin
duda, a la argumentación por analogía.
El razonamiento por analogía, en cuanto que es relación de conceptos y
relación de relaciones, impulsa la función heurística y genera nuevos
interrogantes, ampliando así el espectro de la comprensión del caso individual.
Se trata de un modelo de “argumentación abierta” (“open argumentación”), a la
que se ha referido Aarnio.[87]
Es un razonamiento que no apela a la intuición ni a la autoridad sino a la
aceptabilidad que satisface unos mínimos criterios lógicos y justifica sus
decisiones ante un auditorio,[88]
transformándose el razonamiento en un procedimiento gradual en el que el
problema originario es reorientado y reformulado mediante argumentos y
contraargumentos.
En este modelo de argumentación abierta siempre quedan espacios de
ambigüedad e indeterminación que habrán de hacerse explícitos en la casuística.
Como la norma no contiene una solución exhaustiva, la nueva situación (el nuevo
caso) queda abierta a un proceso evaluativo por lo que la analogía se percibe
como una particular versión de la norma, pero no como una excepción a la misma.
Este proceso de evaluación lleva a pensar que hay que abandonar la lógica de la
verdad y la idea del cierre formal del sistema jurídico por la lógica de la
aceptabilidad. La argumentación jurídica sólo tiene un carácter lógico en sentido
amplio como quiera que en dicha argumentación se hacen presentes las
precondiciones o la precompresión como los factores evaluativos de la
post-comprensión. Un vez que la analogía deja de ser encuadrada en el cálculo
lógico para considerar como parte de su estatuto gnoseológico el factor
evaluativo, la idea de precomprensión de Esser se aloja en el razonamiento
analógico incorporando, así, su dimensión heurística.[89]
La analogía es, desde esta perspectiva, una mediación entre lo particular (los
hechos) y lo universal (el texto legal) que se expresa mediante una
racionalidad universal. Esta racionalidad proporciona la autocorrección que
precisa la heterogeneidad y desviación que se produce entre lo particular
(mundo de la experiencia) y la estructura universal de la norma.
El constructivismo jurídico que subyace a la dimensión heurística de la
analogía, lleva a pensar que ésta pertenece a los denominados “argumentos
productivos”.[90]
La contraposición entre los “argumentos interpretativos” y los productivos deriva
del modo de entender la actividad judicial: constatación pasiva de la
existencia de una ley positiva (descubrimiento del derecho) o creación
normativa nueva, aunque no del todo libre (creación del derecho). Son
interpretativos aquellos argumentos que se producen en el contexto de los casos
habituales o “fáciles” y que consisten en justificaciones que presuponen, en el
comienzo de la cadena del razonamiento, la consistencia de proposiciones
jurídicas que existen objetiva y autónomamente antes de cualquier
interpretación. Son productivos aquellos discursos que, al justificar casos
difíciles, desarrollan complejos argumentos que tienen valoraciones
extralegales y que, como conclusión final, llegan a una regla jurídica
totalmente nueva.
El razonamiento analógico es un ejemplo de este tipo de argumentos
productivos, entendiendo que se trata de una creación en sentido fuerte para
diferenciarla de la creación de derecho en sentido débil. Hay dos grados en la
noción de creación de derecho en sentido débil. Uno es el sentido “muy débil” y
se refiere a la creación de derecho que caracteriza a la actividad judicial
cuando, al aplicar una norma general a un caso específico, se convierte en
productora de una norma individual. El segundo es el sentido “débil” y significa
que, al interpretar, se crea una regla nueva porque se asigna un determinado
significado a una proposición jurídica. En este caso, el concepto de “creación
de derecho” está incluido en el concepto de “interpretación jurídica”.[91]
En la creación de derecho en sentido fuerte, en donde hay que situar a la analogía,
el intérprete se comporta como el legislador porque la nueva regla no la
obtiene en el interior del dominio de una norma sino fuera de ella.
Resulta, sin embargo, difícil trazar una estricta diferenciación entre
estas dos clases de argumento (uno que parte de la existencia de la ley
positiva como premisa normativa) y otro que descansa sobre estándares
extralegales para solucionar casos difíciles. En la mayoría de los casos, la
interpretación jurídica - que es siempre necesaria- al mismo tiempo encuentra y
crea la ley positiva, en el sentido de que se refiere a un material jurídico preexistente,
pero que necesita siempre ser interpretado y reconstruido, todo ello en un
proceso continuo, amalgamado del siguiente modo:[92]
- En un extremo del espectro se encuentran aquellos argumentos (lógicos o
cuasi lógicos) referidos a materiales jurídicos que no ofrecen importantes
problemas de interpretación y se refieren a casos sobre los que no hay
confrontación.
- En medio del espectro están aquellos argumentos susceptibles de
diferente interpretación, en los que cada uno pasa el test de la “coherencia
normativa”. Aquí habrá que situar los casos difíciles, pero con el sentido
débil de creación normativa.
- En el otro extremo del espectro están los argumentos productivos cuando
hay total ausencia de regulación. Aquí habrían de situarse los casos difíciles
en su sentido fuerte y el argumento por analogía, el argumento a contrario y el
argumento a partir de los principios.
El método analógico tiene, en conclusión, un carácter recursivo y
autorreferencial y hay que poner en tela de juicio la diferencia genuina entre
argumentos interpretativos y productivos. La diferencia entre ambos es sólo de
grado. El argumento por analogía no sólo crea nuevo derecho, sino que también
produce resultados normativos que son el resultado del arte de la búsqueda.
[83]
Para este método abductivo y su relación con la analogía, véase SALGUERO, M. Argumentación
jurídica por analogía. Marcial Pons, Madrid, 2002, epígrafe 5.1.
[84]
LADEUR, K. H. The Analogy between Logic and Dialogic of Law. En: NERHOT, P. Legal
Knowledge and Analogy. op. cit., pp. 36-41.
[85]
ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica. C.E.C., Madrid, 1989, pp.
240- 261.
[86]
Cfr. LUHMANN, N. Sistema jurídico y dogmática jurídica. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 78
[87]
AARNIO, A. On Legal Reasoning. Turun Yliopisto, Turku, 1977, pp. 85-113
[88]
Según Aarnio el auditorio no coincide con el auditorio universal de Perelman
sino que propone la noción de “auditorio particular ideal”, por ejemplo el
compuesto por la comunidad académica, por los jueces, por los abogados o por
una comunidad social y culturalmente determinada. Cfr. AARNIO, A. Lo
racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
pp. 279- 284; PERELMAN, C. H.; OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la
argumentación. La nueva retórica. Trad. Julia Sevilla Muñoz. Gredos,
Madrid, 1989, pp. 61-79; SAAVEDRA, M. Legitimidad judicial en la crisis del
imperio de la ley. Jueces para la Democracia, n. 118, 1993, pp. 3-9
[89]
Cfr. ESSER, J. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del
derecho privado. Bosch, Barcelona, 1961, pp. 10, 130, 294, 321, 437...
[90]
Cfr. VILLA, V. Legal Analogy between Interpretarive Arguments and Productive Arguments.
En: NERHOT, P. Legal Knowledge and Analogy. op. cit., pp. 170- 175 y
179-182. También, GUASTINI, R. Produzione di norme a mezzo di nome. En:
GIAFORMAGGIO, L.; LECALDANO, E. (Ed.) Etica e diritto. Laterza, Bari, 1986.
[91]
Cfr. TARELLO, G. Diritto. Enunciati, Usi. Il Mulino, Bologna, 1974, pp.
167 y 389.
[92]
Cfr. VILLA, V. op. cit., pp. 180-181.
Salguero, M. (2008). Aplicación Analógica de las Normas y Creación Judicial del Derecho. Novos Estudos Jurídicos, 8(3), 501-578.
Recuperado de https://siaiap32.univali.br//seer/index.php/nej/article/view/347/291
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