Límites de los Derechos Subjetivos Privados.
Introducción a la Doctrina del Abuso de Derecho[1]
Sentido y Límites de
los Derechos Subjetivos
1. Los derechos subjetivos son reconocidos a las personas en sus
relaciones intersubjetivas. Por eso, sólo son concebibles como elementos de ese
ordenamiento social que es el derecho[2].
Sin embargo, la construcción sistemática del derecho privado o constitucional a
la luz del derecho subjetivo no es una necesidad lógica, sino histórica[3].
Las instituciones jurídicas que se expresan en derechos subjetivos tienen un
fundamento moral que supone una opción fundamental por la constitución
autónomamente responsable de la persona en su ámbito de vida más inmediato[4].
Incluso los derechos que suponen un deber de protección positiva hacia la
persona, como ocurre con los derechos sociales, sólo son jurídicamente
relevantes cuando el derecho objetivo otorga una acción al titular para
hacerlos valer frente a un órgano de la administración del Estado (o,
eventualmente, frente a otros sujetos privados, como ocurre con los servicios
sociales que son objeto de concesión).
En el núcleo del derecho subjetivo está, a lo menos, la potestad que
el derecho concede al titular para hacer efectiva una cierta pretensión. En
virtud de la técnica de los derechos subjetivos, el control de la observancia
del derecho queda entregada al respectivo titular. Ya en sus orígenes, en el
derecho natural de la escolástica española tardía, el concepto de derecho
subjetivo expresa que corresponde al propio sujeto la defensa de los intereses
que le resguarda el derecho[5].
En contraste, cada vez que el derecho ha sido concebido desde la perspectiva
del derecho administrativo, como una técnica heterónoma de regulación de la
conducta (como en Kelsen[6]),
o desde una perspectiva colectivista, que hace decaer la posición relativa de
la persona en relación a los intereses del Estado o de la comunidad (Duguit[7],
Pasukanis[8]),
el derecho subjetivo ha sido sustituido por otros conceptos para explicar la
estructura y el contenido del ordenamiento jurídico.
2. Por cierto que el reconocimiento de un derecho subjetivo supone
usualmente que se limiten o afecten intereses ajenos: un empresario exitoso
tiene, además del derecho que la Constitución le reconoce para realizar su
actividad económica, la propiedad sobre marcas conocidas o sobre patentes
industriales eficaces, sobre terrenos e instalaciones en lugares estratégicos,
es titular de derechos contractuales con proveedores confiables y posee muchos
otros derechos que afectan los intereses de sus competidores. El derecho que se
tiene para ingresar a una buena universidad, excluye a otros interesados en
ocupar ese lugar. Algo análogo se puede decir de la generalidad de los derechos
subjetivos privados y de las garantías constitucionales. Lo caracteristico del
derecho subjetivo es el poder que el orden jurídico reconoce al titular para
inclinar en su favor el respectivo conflicto de intereses. Aun así, sin
embargo, todo derecho subjetivo tiene límites. Los más obvios son los que emanan
del contenido del derecho (cap.II); mayores dificultades doctrinarias plantean
las hipótesis de abuso de derecho (cap.III).
Límites a los Derechos Derivados de
su Contenido
3. El contenido del derecho subjetivo se define por sus atributos,
esto es, por las facultades que confiere al titular. Cada tipo de derecho
encuentra sus límites en esos atributos. La evolución contemporánea del derecho
privado se caracteriza por una atención renovada en los límites a los derechos
subjetivos que emanan de derechos ajenos y de los intereses de la comunidad. El
problema de los límites que el interés social y de los terceros impone a los
derechos, también se plantea en un orden jurídico sustentado en el principio de
autonomía privada. Típica resulta, en este sentido, la evolución de algunas de
las instituciones más características de la economía de mercado. Así, en el
derecho de sociedades, la ley limita el derecho de los accionistas mayoritarios
a gobernar una sociedad anónima, con el fin de proteger los intereses de la
propia sociedad y de sus accionistas minoritarios; la legislación sobre
contratos masivos con consumidores limita la potestad del productor o
comerciante de ofrecer un bien o servicio por medio de condiciones generales de
contratación, con el fin a proteger al consumidor confiado o inexperto; la
legislación sobre libre competencia limita la libertad de contratar, a efectos
de impedir la formación de monopolios. En fin, también un ordenamiento jurídico
de la economía, basado en una amplia vigencia del principio de autonomía
privada, establece límites a los derechos para prevenir el abuso de posiciones
de poder privado (orden público económico). En último término, ello es una
exigencia del principio kantiano de que la libertad de unos debe resultar
compatible con la libertad de los demás según una regla general.
4. Una rápida revisión de los principales tipos de derechos subjetivos
civiles muestra que el límite del derecho está definido por su propio
contenido. Así, la propiedad, el más extenso de los derechos
patrimoniales, incluye por definición los dos caracteres constitutivos de todo
derecho subjetivo: por un lado, concede al titular las facultades de usar,
gozar y disponer arbitrariamente de la cosa, de modo que su ejercicio concreto
está definido precisamente como la atribución de una potestad discrecional;
pero también se dispone que el ejercicio del derecho está sujeto a la ley y al
derecho ajeno (art. 582). La Constitución, a su vez, incluso autoriza a la
autoridad pública para privar al titular de su propiedad por causa de utilidad
pública o de interés nacional calificada por la ley, cumpliéndose los
requisitos de autorización legal y de plena indemnización (Constitución, art.
19 N°24). Derechos de terceros sobre la misma cosa (como los derechos reales
que limitan el goce de la cosa) o sobre otros bienes (como las cargas
recíprocas entre pro- pietarios emanadas de la vecindad) constituyen limites
permanentes al ejercicio del derecho. A su vez, el interés general justifica
limitaciones a la propiedad establecidas por la ley para fines urbanísticos,
ambientales, de salud pública, y muchos otros.
Los derechos personales o de crédito se hacen valer sólo contra
el deudor y se refieren a una prestación específica, cuyo alcance está definido
por la ley o por el contrato. Sus límites están dados, entonces, por la
prestación debida y por el sujeto específico de quien ella puede ser exigida.
Pero más allá de ese ámbito de eficacia restringido, que resulta de su
naturaleza de derechos relativos, los derechos de crédito están sujetos a
precisas reglas que definen las condiciones de su ejercicio, y que dan lugar al
millar de normas del Libro IV, el más extenso del Código Civil. Ello es sin
perjuicio de las limitaciones que se convienen contractualmente.
Con mayor intensidad se plantea el problema de los límites respecto de
los derechos que más bien establecen un ámbito de protección, de modo que sus
fronteras son difusas y suelen estar en colisión con otros derechos. Es lo que
ocurre, por lo general, con los derechos de la personalidad. La crítica
que se realiza por medios de difusión a personas o empresas puede afectar su
prestigio, sin que por ello se atente contra su derecho constitucional a la
honra. El límite entre la libertad de información y la honra (Constitución,
art. 19 N°s. 12° y 4o), por consiguiente, es crucial para determinar
la extensión de uno y otro derecho. El contenido preciso de los derechos que
reconocen un ámbito de protección no está fijado con precisión por la
norma que los establece. Es usual que estos derechos aún no hayan sido
concretizados por la ley, por la jurisprudencia, ni por la doctrina, de modo
que su contenido sólo se expresa en enunciados constitucionales muy generales.
Por eso, resulta inevitable que el conflicto con otros derechos exija comparar
los bienes e intereses en conflicto, recurriendo a los principios jurídicos
reconocidos y al valor abstracto y concreto de los bienes en juego (que
justifican el reconocimiento de los derechos en colisión).
Finalmente, hay derechos cuyos límites derivan de que no están
establecidos en beneficio del titular, sino de otra persona. Es el caso de los derechos
función, caracterizados porque atribuyen al titular una potestad cuyo fin
es proteger los intereses de un incapaz (como el derecho de tuición que el
padre, la madre o el tutor tienen sobre el menor) o gestionar un patrimonio
ajeno (como los que tienen los administradores de una persona jurídica). Son
derechos potestativos, porque confieren competencias para realizar ciertos
actos jurídicos. Sin embargo, su fundamento no reside en el reconocimiento de
una autonomía al titular para discernir sobre los propios intereses, sino están
establecidos en el beneficio de terceros. En la medida que la función forma
parte del contenido del derecho, si el titular desvía su ejercicio hacia su
propio beneficio se infringe el contenido atributivo del derecho. De este modo,
análogamente a lo que ocurre con las potestades en el derecho público, el fin
forma parte inmediata del contenido del derecho y define materialmente el
ámbito legítimo de su ejercicio.
5. En definitiva, cada tipo de derechos subjetivos tiene sus propios límites
que están definidos por los derechos ajenos o por las normas del derecho
objetivo, esto es, por las reglas legales o contractuales que resultan
aplicables y por los principios de la respectiva institución. La definición de
estos límites externos resulta de un acto de interpretación de las normas
legales o de las disposiciones contractuales que reconocen los respectivos
derechos. En otras palabras, cada tipo de derechos tiene sus límites en las
facultades que el orden jurídico reconoce a su titular; quien actúa fuera de
esos límites no lo hace en ejercicio del derecho.
El concepto de derecho subjetivo es demasiado amplio como para que
resulte posible avanzar más allá en una definición general de esos límites. A
lo más se puede decir que responden a los tres grupos principales de razones
referidas en el párrafo anterior. Ante todo, porque los derechos sólo
comprenden las facultades que están conferidas por la ley o por el contrato, de
modo que su frontera natural está dada precisamente por el ordenamiento
normativo que les sirve de fundamento y que establece sus fronteras en interés
de la comunidad o de otras personas. Enseguida, porque los derechos pueden
estar en colisión recíproca, de modo que en tales situaciones el ejercicio de
un derecho no puede ser extremado sin que se lesione un derecho de otro; ello
comprende la exigencia de sopesar los bienes o intereses en juego a efectos de
definir el ámbito recíproco de los derechos en conflicto, lo que resulta
especialmente inevitable en el caso de derechos cuyas respectivas facultades no
están establecidas con precisión por las normas que los establecen, como ocurre
con los derechos de la personalidad. Por último, porque excepcionalmente hay
derechos que no pueden ser definidos como potestades que se reconocen al
titular para el libre desarrollo de su personalidad y de su actividad
económica, sino son derechos-deberes: son derechos, porque conceden potestades;
pero deberes porque tienen por fin cautelar el interés de un tercero, de modo
que su ejercicio está naturalmente definido y limitado por el deber que supone
su ejercicio.
El Ejercicio Abusivo de un Derecho como Límite[9]
6. El derecho subjetivo, según lo analizado en el capítulo anterior,
reconoce al titular un poder de actuación que queda circunscrito por el
ordenamiento normativo, legal o contractual, que configura la respectiva
relación jurídica. Cabe entonces preguntarse si el ejercicio del derecho
subjetivo puede estar sujeto a límites adicionales a los que establece ese
ordenamiento. La doctrina del abuso de derecho sostiene que el ejercicio de
un derecho puede ser ilícito aunque el titular actúe dentro de los límites
externos que establece el respectivo ordenamiento normativo.
Demás está decir que la doctrina del abuso de derecho no tiene un
carácter puramente técnico. En verdad, supone una definición acerca de la tarea
que corresponde al derecho civil como ordenamiento de las relaciones privadas.
La discusión en torno a los límites internos al ejercicio de los derechos
expresa, en esencia, la disyuntiva de si el derecho privado es concebido,
análogamente al derecho administrativo, como una técnica de regulación, como una
especie de ingeniería social orientada a lograr ciertos fines socialmente
beneficiosos (que es el concepto que subyace a la doctrina más extensa del
abuso de derecho), o si es concebido como un ordenamiento que garantiza
facultades de actuación regidas internamente por el principio de libertad (que
es el concepto que sub- yace a la doctrina que niega o restringe severamente la
institución del abuso de derecho).
En los siguientes párrafos serán examinados (1) la doctrina que
califica el abuso de derecho como una construcción lógicamente inconsistente;
(2) la doctrina que extrema el control del ejercicio del derecho, al exigir que
en cada acto de ejercicio de un derecho sean consistentes los motivos concretos
del titular con los fines que persigue la norma que lo reconoce; (3) la
doctrina prevaleciente en la dogmática civil contemporánea, que ve el abuso de
derecho como un correctivo excepcional, con fundamento en la moral y las
costumbres, al ejercicio legítimo de los derechos; y (4) finalmente, los
principales tipos de abuso de derecho reconocidos por la doctrina y la
jurisprudencia comparadas.
El
Contenido del Derecho como Único Límite: Negación de la Doctrina del Abuso de Derecho
7. Según se ha visto, la pregunta por el límite de los derechos
subjetivos se responde esencialmente por el ordenamiento normativo que los
reconoce y define. Por cierto que no siempre las normas legales o las
disposiciones contractuales fijan exactamente los atributos que el derecho
subjetivo confiere. Es lo que ocurre, como se ha visto, con los derechos que la
ley se limita a identificar genéricamente, como es el caso de los derechos de
la personalidad. Pero también puede ocurrir en un contrato, cuando la ley y el
acuerdo de las partes callan o no definen inequívocamente el contenido de las
obligaciones. Todo ello forma parte del acto de interpretación y de
integración del ordenamiento normativo que sirve de sustento al respectivo
derecho subjetivo. Una vez definido el contenido del derecho subjetivo, queda
también determinado el ámbito de las facultades conferidas a su titular.
Desde esta perspectiva, resulta lógicamente inconsistente una doctrina
del abuso de derecho que plantee nuevos límites, que restringen el poder de
actuación del titular más allá de las facultades que le pertenecen precisamente
en razón del derecho subjetivo. Hablar de abuso de derecho sería un
contrasentido porque "el derecho cesa donde el abuso comienza y no puede
haber un uso abusivo de un derecho cualquiera por la irrefutable razón de que
un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario al
derecho" (Planiol)[10].
En otras palabras, lo característico de tener un derecho consiste precisamente
en que el titular, dentro del ámbito de facultades que le son reconocidas por
la ley o el contrato, pueda actuar discrecionalmente. El sentido final de la
idea de derecho subjetivo radica en el otorgamiento de una potestad para que el
titular pueda legítimamente actuar según su propio y exclusivo arbitrio. Así,
quien actúa fuera de esa potestades ya no puede invocar el derecho; pero, quien
actúa dentro de ellas, jamás podrá hacerlo abusivamente.
Esta doctrina asume los supuestos individualistas del concepto de
derecho subjetivo gestado en la modernidad. La doctrina del abuso de derecho, particularmente
en el ámbito patrimonial, debilita el principio ético-jurídico de la autonomía
privada. El abuso de derecho puede ser un instrumento para la erosión del
principio, sobre el cual se ha construido el orden jurídico liberal, de la
discrecionalidad e inmunidad en el ejercicio de los derechos subjetivos[11].
El Abuso
como Ejercicio Contrario a los Fines del Derecho Subjetivo
8. La más extensa doctrina del abuso de derecho asume que los derechos
subjetivos son reconocidos por la ley para satisfacer intereses colectivos, de
modo que su ejercicio concreto debe ser consistente con esos fines. Desde esta
perspectiva, el derecho subjetivo no debe ser concebido como un poder de
actuación, que garantiza al titular un ámbito de autonomía y discreción para el
desarrollo de su personalidad y de su actividad económica. A las personas se
les reconocen derechos como un medio para satisfacer la función social que
corresponde al derecho objetivo. En consecuencia, su ejercicio debe responder a
los intereses generales que el respectivo ordenamiento legal propende a satisfacer.
El reconocimiento de derechos, desde esta perspectiva, es un instrumento que la
sociedad utiliza para defender el interés general: "cada uno de los
derechos tiene su propia misión que cumplir, lo que equivale a decir que cada
derecho debe realizarse conforme a los fines de la institución"
(Josserand)[12].
En consecuencia, se incurriría en abuso del derecho subjetivo si los motivos concretos
del titular no están conformes al fin o a la función que el derecho
subjetivo posee según el ordenamiento que lo establece. El abuso de
derecho, según esta doctrina, radicaría en el ejercicio concreto de un derecho
que resulta extraño al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido o
contrario a su función. Mientras las normas que establecen el derecho fijan su
límite externo, la institución del abuso de derecho fija su límite interno. Así,
el ejercicio que respeta al contenido del derecho subjetivo puede resultar
ilícito si no resulta conciliable en concreto con el fin o función social para
la cual fue establecido.
9. Algunos ejemplos pueden ilustrar acerca de las dificultades
prácticas de una teoría tan extensa del abuso de derecho en el ámbito del
derecho privado. El derecho a la vida privada otorga un ámbito de protección de
la intimidad que queda excluido de la intromisión y del conocimiento ajeno:
¿cuáles son los fines legítimos que justifican su invocación frente a
terceros?; ¿cuál es el criterio para discriminar en concreto entre aspectos de
la vida privada que merecen y no merecen cautela a la luz de la función que ese
derecho cumple el derecho para el bien general? En un ámbito por completo diferente,
el propietario, dentro de los límites externos que establecen la ley y los
derechos ajenos, tiene un poder sobre la cosa que se manifiesta en la facultad
para excluir de su goce a terceros: ¿deben tener los jueces la facultad de
revisar en concreto la manera como el propietario ejerce el derecho, a efectos
de juzgar si el uso y goce que hace de la cosa resultan conforme a la función
social de la institución? El comprador tiene derecho a exigir al vendedor el
cumplimiento de la obligación de dar la cosa: ¿cuáles son los motivos que hacen
lícita o ilícita la pretensión de exigir la entrega de la cosa?; ¿podría el
vendedor negarse a entregarla argumentando que, a pesar de haberla vendido,
necesita la cosa con más intensidad que el comprador?
Un control en concreto del ejercicio de los derechos parece
incompatible, en cada uno de los casos reseñados, con el fin más general que
cumple la institución del derecho subjetivo. En verdad, la aceptación de una
doctrina del abuso de derecho tan extensa como la formulada por Josserand, que
supone controlar en concreto como se conciban los motivos de la conducta con las
exigencias del bien común, parece más bien consistente con "un estado
total de policía, que niega el libre desarrollo de la personalidad"[13].
En la práctica, la indagación de los motivos del titular abre un campo
exorbitante de discrecionalidad judicial, que priva al derecho subjetivo de su
función de certeza. Ante todo, porque las normas de derecho, especialmente las
regulaciones administrativas que limitan externamente el contenido de los
derechos, usualmente responden a fines diversos que no es tarea sencilla
desentrañar; además, porque juzgar el ejercicio concreto del derecho a la luz
de los motivos supone una capacidad de discernir, a partir de hechos externos y
demostrables, los fines concretos de una acción; esto es, penetrar en el
inconmensurable mundo de la subjetividad ajena; finalmente, porque el fin de
una norma usualmente se logra mediante reglas generales que no atienden a
situaciones concretas, sino a los efectos que se siguen de la respectiva
institución[14].
Por eso, un ámbito garantizado de discreción concedido al titular
parece esencial a la noción de derecho subjetivo, en el derecho privado y
constitucional. Ello no sólo tiene un significado moral, sino también
funcional: el derecho subjetivo, en la justificación más débil que se puede
hacer de la institución, es un instrumento técnico que el derecho objetivo
establece para cumplir su fin ordenador de la convivencia social. La
institución del derecho subjetivo descentraliza la cautela de las normas de
derecho en "incontables voces de alarma, listas a desencadenarse a la
menor trasgresión", de modo que "pese a su individualismo, resulta
ser muy sociológico: para que el derecho objetivo esté intensamente presente en
la sociedad, nada mejor que encarnarlo, esto es, subjetivarlo"[15].
De ello se sigue que una doctrina del abuso de derecho que pretenda juzgar cada
acción humana, incluso la amparada por un derecho, a la luz del interés
general, no sólo resulta ser contraria a los supuestos de un orden que asume
como valiosa la libertad, sino, además, contribuye a debilitar la eficacia del
derecho[16].
Por eso, por atrayente que pueda aparecer bajo una mirada superficial, tal
doctrina del abuso de derecho, surgida en el primer tercio del S. XX, época de
florecimiento de los colectivismos de distintos signos, no ha logrado apoyo
relevante entre los juristas, ni en la práctica jurisprudencial.
El Abuso de Derecho como
Correctivo del Ejercicio Excesivo o Anormal del Derecho
10. Por mucho que el ordenamiento normativo que lo reconoce defina el
contenido del derecho subjetivo, son imaginables hipótesis en que el ejercicio
concreto de ese derecho, atendidas las particulares circunstancias, resulta de
tal modo contrario a exigencias mínimas de sociabilidad y de buena fe
en las relaciones recíprocas, que debe ser limitado por el derecho objetivo[17].
Este es genéricamente el fundamento más aceptado para la doctrina del abuso de
derecho. El derecho, en estas hipótesis, es ejercido dentro de los limites
externos que señala formalmente el ordenamiento legal o contractual que lo establece;
sin embargo, ese ejercicio puede resultar excesivo o anormal; sea por la inequívoca
intención de dañar que inspira al titular (abuso de derecho en sentido
subjetivo), sea atendiendo a la valoración de las circunstancias objetivas de
ese ejercicio, según estándares mínimos de sociabilidad y de lealtad (abuso de
derecho en sentido objetivo). Desde esta perspectiva, la doctrina del abuso de
derecho expresa la existencia de un límite moral implícito al ejercicio de los
derechos, que se muestra en una conducta del titular que resulta contraria a
los estándares normativos mínimos de respeto a la comunidad y a los demás que
deben observarse aunque la conducta corresponda formalmente al ámbito de
discrecionalidad que el derecho confiere a su titular.
11. Por otra parte, el grado de discrecionalidad de que está
dotado el titular de un derecho depende esencialmente del contenido de tal
derecho. Una mayor discrecionalidad tiende a restringir proporcionalmente las
hipótesis de abuso de derecho. Tradicionalmente se ha acostumbrado en el
derecho civil chileno enumerar algunos derechos cuyo ejercicio es per se
discrecional, de modo que jamás darían lugar a abuso de derecho; se señalan el
derecho a testar (art. 999), el derecho del ascendiente para oponerse al
matrimonio del hijo menor (art. 105) y el derecho a pedir la división de una
comunidad (art. 1317)[18].
Tratándose de derechos potestativos que necesariamente se ejercen respecto de
terceros no parece necesario excluir a priori la posibilidad de que estos
últimos puedan ser ejercidos abusivamente (infra., párr. 30). Por el contrario,
pareciera que el derecho a disponer libremente de los bienes por testamento,
dentro de los límites impuestos por las asignaciones forzosas ordenadas por la
ley, es un derecho discrecional que no puede resultar abusivo respecto de
nadie.
12. En todo caso, la doctrina que concibe el abuso de un derecho como
su ejercicio excesivo o anormal tiene una función correctiva excepcional, en
atención a los riesgos de un intervencionismo judicial excesivo, que mine la
certeza del derecho que rige las relaciones privadas[19].
Por eso, la doctrina del abuso de derecho sólo resulta invocable cuando el
comportamiento del titular atenta contra estándares mínimos de conducta, que no
es posible expresar en modelos de conducta que establezcan las condiciones
precisas de su aplicación. Por eso, resulta inevitable una referencia a ideas
normativas compartidas que la ley sólo puede expresar en la forma de cláusulas
generales[20].
En los límites del derecho privado se encuentra una invocación a las
costumbres y a la razón compartida espontáneamente por la comunidad. Así, el
principio de la autonomía privada encuentra su límite no sólo en la ley y en el
orden público que establece el derecho legislado, sino también en las 'buenas
costumbres' (arts. 1461 y 1467); y, los contratos deben cumplirse de
"buena fe", esto es, no sólo obligan a lo expresado por las partes o
por la ley, sino también a aquello que emana de la 'costumbre' o de la
'naturaleza de la obligación' (art. 1546). Gracias a su generalidad, estos conceptos
constituyen directivas que se aplican a un número indefinido de situaciones.
Aunque tienen filiación romana[21],
el contenido normativo de estos conceptos ha variado con el tiempo. Expresan
valoraciones que resultan de una normatividad social que no se expresa en
reglas precisas, pero cuya vigencia se muestra usualmente con naturalidad
cuando el estándar es infringido. No se trata de una delegación a la libre
apreciación del juez, sino de una invocación de percepciones compartidas acerca
de lo que es correcto y de lo que es inaceptable[22].
Se puede entender por buenas costumbres las exigencias de
sociabilidad mínimas que se imponen al sujeto en cautela del bien de la
sociedad o de personas indeterminadas. En el derecho privado contemporáneo las
buenas costumbres han tendido a desplazarse desde el ámbito de la moral sexual
y familiar (que, en general, queda cubierto por el principio de privacidad),
hacia los deberes generales de decencia en las relaciones con la comunidad en
general. Así, resulta contrario a las buenas costumbres que un empresario
incorpore subrepticiamente en las condiciones generales de contratación
aplicables a sus contratos con consumidores una cláusula que altera
sustancialmente la economía natural del contrato. No es casual que se diga, en
ese caso, que la cláusula es 'abusiva': es una conducta incorrecta, contraria a
las exigencias mínimas de sociabilidad que el derecho comparte la moral social.
La buena fe se refiere a deberes que surgen en razón de una
especial relación que tiene el titular del derecho con la persona que soporta
su ejercicio. Se aplica especialmente a las relaciones contractuales, pero
también a cualquiera otra situación en que se planteen deberes recíprocos de
cuidado (como entre vecinos, por ejemplo). La buena fe invoca aquello que
objetivamente se debe entender que forma parte de la relación en atención a su
naturaleza. La buena fe es el más potente principio moral que opera
supletoriamente respecto de la ley y el contrato en el derecho patrimonial
(especialmente de obligaciones). Se expresa en materia contractual en el art.
1546, donde su función es completar el contenido del contrato, más allá de lo
expresamente pactado o previsto por la ley, con el contenido normativo que se
entiende pertenecerle atendida la naturaleza de la obligación o lo que
establece la costumbre. El principio de buena fe tiene aplicación como
correctivo al formalismo en la definición de las obligaciones que nacen de un
contrato. Elevada a principio general, puede ser concebida como el conjunto de
directivas, que no han sido expresamente formuladas, pero que con naturalidad
son aceptadas en la comunidad, relativas a la lealtad, la confianza y la
consideración que el sujeto pasivo del derecho puede razonablemente esperar del
titular del derecho[23].
Las buenas costumbres se refieren esencialmente a las relaciones con
la comunidad, y la buena fe, a una relación especial entre quien ejerce el
derecho y quien soporta ese ejercicio. Ambos conceptos están referidos en el
código chileno a propósito del derecho de los contratos; como límite en la
autonomía privada, las buenas costumbres (art. 1461 y 1467); y como elemento de
integración del contrato con aquellos elementos que se le entienden pertenecer
en razón de la naturaleza de la relación, la buena fe (art. 1546, en relación
con art. 1.444). Sin embargo, cualquiera sea su denominación, estos principios
tienen alcance general en el derecho privado, pues expresan la forma como los
usos normativos vigentes en la sociedad, aquello que forma implícitamente parte
de las reglas sociales del juego, complementan el derecho que está positivado
en ley o el contrato y limitan el ámbito de lo jurídicamente lícito. Es en este
último sentido que resultan relevantes en la institución del abuso de derecho.
13. Con todo, las buenas costumbres y la buena fe son
cláusulas generales cuyas condiciones de aplicación son imprecisas e
indeterminadas. Contienen una alusión genérica a ideas normativas
compartidas espontáneamente en la comunidad acerca de lo que es correcto, pero carecen
de una suficiente densidad conceptual, que permita definir las condiciones de
su aplicación práctica. En materia de abuso de derecho tienen la ventaja de
evocar aquello que resulta socialmente intolerable, de modo que circunscriben
el abuso de derecho a casos límites y excepcionales[24].
Pero su vaguedad arriesga comprometer la seguridad en el tráfico en una huida
hacia conceptos generales, carentes de referencia a las circunstancias que
justifican su aplicación.
A pesar de esta reserva, el derecho privado contemporáneo opta por
negar legitimidad al ejercicio del derecho que resulta por completo
desproporcionado o impropio. Y aceptado ese principio, resulta inevitable
recurrir a conceptos normativos generales. Sólo así se pueden cubrir
situaciones que no han sido previstas o que no pueden ser cubiertas por una
regla precisa, pero que resultan intolerables a la sensibilidad jurídica. Por
eso, los códigos más recientes y la doctrina contemporánea tienden a aludir a estos
conceptos normativos y generales (especialmente el de buena fe) al momento de
señalar un criterio que indique el límite interno de los derechos[25].
14. Antes se ha mostrado (párr. 3) que la pregunta acerca de si el
ejercicio de un derecho resulta abusivo supone que hayan sido precisadas las
facultades que el derecho comprende. El problema del abuso sólo se plantea
cuando la persona ha actuado conforme a las facultades que le confiere el
respectivo ordenamiento legal o contractual. Esta secuencia lógica impide que
sean tratados como casos de abuso de derecho preguntas que más bien se refieren
a las facultades que definen el alcance (limite externo) del derecho
respectivo. Así es improbable, en principio, que se plantee como abuso de
derecho la situación de conflicto entre dos derechos en colisión. La tarea de
delimitar el ámbito de los derechos es usualmente un problema de interpretación
de las normas que los reconocen y de integración de un eventual vacío
normativo, tareas que inevitablemente suponen un sopesamiento de los bienes
jurídicos en juego. Cada derecho tiene, dicho metafóricamente, la vocación de
transformarse en incondicionado. Sin embargo, el derecho ajeno lo determina y
limita externamente. El problema del abuso, por el contrario, se plantea respecto
de derechos cuyo ámbito de facultades y limites externos ha sido definido, y en
circunstancias que el titular actúa dentro del ámbito formal de facultades que
el derecho le confiere. La confusión de los planos puede llevar a extender sin
necesidad la institución del abuso de derecho.
15. Esa crítica podría efectuarse a una sentencia reciente, recaída en
un recurso de protección, en que el asunto fue resuelto con referencia al
abuso de derecho, en circunstancias que pudo resolverse del mismo modo por la
vía de dirimir interpretativamente el concurso de derechos (y, más
precisamente, de normas legales de la ley N° 18.401 sobre saneamiento de bancos
e instituciones financieras). Los supuestos normativos del caso son complejos,
de modo que no pueden ser relatados en detalle. En esencia, se trataba de la
concurrencia, por un lado, del derecho del Banco Central de Chile de que los
bancos que recibieron apoyo financiero de esa institución con ocasión de la
crisis financiera de 1983 destinaran parte de sus utilidades a pagar las
obligaciones resultantes y, por otro, del derecho de los accionistas a
capitalizar las utilidades y postergar, en consecuencia, el pago de aquella
obligación. El fallo de la Corte de Santiago (confirmado, con dos disidencias
por la Corte Suprema) acepta la demanda del Banco Central sobre la base de que
el banco demandado habría incurrido en abuso de derecho al capitalizar las
utilidades del respectivo ejercicio, postergando de ese modo la deuda
subordinada que el banco recurrido mantenía con el Banco Central[26].
Sin embargo, la calificación de un caso como uno de abuso o de
concurrencia de derechos no siempre resulta inequívoca. Es, por
ejemplo, lo que ocurre con frecuencia en los casos de vecindad. Así, se ha
fallado que resulta abusivo el uso que hace de un terreno un club de tiro al
vuelo, cuyo funcionamiento provoca ruidos y causa otros riesgos a los
propietarios vecinos. La Corte de Pedro Aguirre Cerda, para dar lugar al
recurso, argumentó que en virtud del "principio inconcuso del abuso de
derecho..., una actuación de suyo legítima se transforma en ilegítima si altera
o afecta en forma grave el derecho legítimo de un tercero"[27].
En verdad, es usual que los casos de vecindad puedan ser resueltos tanto por
vía de abuso (si se atiende a la anormalidad o exceso en el ejercicio del
derecho) como de conflicto de derechos (si se sopesan en abstracto y en
concreto los bienes e intereses cautelados por la propiedad de cada vecino). Se
comprueba en estos casos límites que la regla de calificación de un caso como
uno de abuso de derecho o de conflicto de derechos tiene necesariamente una
zona imprecisa, por nítida que aparezca a primera vista. Por lo demás, entre
los tópicos relevantes para determinar el alcance recíproco de los derechos en
conflicto figuran precisamente aquellas circunstancias que permiten inferir si
es abusivo el ejercicio de alguno de tales derechos (como ocurrió en el caso
del club de tiro)[28].
16. Atendida la generalidad de las cláusulas generales que !e sirven
de referencia legal y de los principios jurídicos en que se apoya, la doctrina
del abuso de derecho tiende a concretarse en grupos de casos típicos. La
pregunta por los criterios de concreción del abuso de derecho tiene
precisamente la relevancia práctica de circunscribir el ámbito de aplicación de
una institución excepcional, que, sin embargo, no puede ser expresada en reglas
concretas. La cuestión se plantea análogamente en órdenes jurídicos donde no
hay una norma legal general sobre el abuso de derecho (como en el derecho chileno),
que donde la ley expresamente consagra la institución; como se ha visto, la
formulación legal del principio de que la ley no protege el ejercicio abusivo
de los derechos es necesariamente general; así las normas legales, donde han
sido introducidas, se han limitado a dar sustento positivo a un principio
jurídico que ya ha sido desarrollado de lege ferenda por la doctrina y
la jurisprudencia. En la exposición que sigue de los principales tipos de abuso
de derecho se intentará hacer referencia preferente a situaciones reguladas por
la legislación chilena, que contribuyen a construir por analogía, a la luz de
un criterio más general, una regla en la materia[29].
a) El
Ejercicio de un Derecho con el sólo Propósito de Causar Daño a otra Persona
17. Según la hipótesis de abuso de derecho más comúnmente aceptada, el
ejercicio del derecho subjetivo es ilícito cuando el único fin que persigue el
autor es causar daño a un tercero: el ejercicio del derecho no reporta al
titular utilidad alguna, que no sea satisfacer el interés de dañar a otro.
Representa un caso extremo de un acto contrario a las buenas costumbres, de
modo que la legislación comparada del último siglo y la doctrina están en
acuerdo unánime acerca de su ilicitud. Con todo, se trata de una hipótesis
extrañísima en la práctica. No tanto porque sea extraño que el propietario, por
ejemplo, quiera sólo molestar al vecino con quien está enemistado, sino porque
la experiencia muestra que es en extremo difícil probar el propósito exclusivo
de causar daño a otro[30].
Un antiguo caso holandés muestra las limitaciones de esta forma de
abuso de derecho[31].
Jan cubrió con un gran lienzo la hermosa vista que desde su casa tenía su
vecino Piet. El juez sancionó a Jan por abuso de derecho, porque el lienzo no
tenía otro fin que impedirle la vista al vecino. Entonces, Jan construyó un
molino que impedía la vista. El juez ahora ordenó retirar el molino, porque
éste no estaba conectado a la fuente de agua, de modo que era por completo
inútil para el propietario. Jan, sin embargo, conectó el molino a la fuente de
agua. Ahora la acción de supresión del daño fue rechazada: el uso del molino
excluye la hipótesis de abuso de derecho, aunque éste haya podido ser
construido en otro lugar de la propiedad. El caso muestra que la exigencia de
que el único propósito del ejercicio del derecho sea dañar a un tercero presenta
usualmente problemas probatorios insuperables y puede ser fácilmente eludida
mostrando que la acción persigue algún fin cualquiera que sea atribuible al
provecho personal del titular. Desde un punto de vista estrictamente normativo,
sin embargo, esta forma extrema de abuso de derecho es una concreción de la exceptio
dolí generalis proveniente del derecho romano tardío[32]
y parece constituir el punto de encuentro más elemental entre la moral y el
derecho.
b) Extrema
Desproporción entre el Interés del Titular y el Efecto Negativo que Produce en
otra Persona el Ejercicio del Derecho
18. Existen casos en que el ejercicio de un derecho resulta contrario
a la buena fe porque supone extremar el ejercicio de una facultad hasta el límite
de la deslealtad. Un par de ejemplos legales pueden contribuir a aclarar esta
hipótesis. El vendedor responde de los vicios ocultos o redhibitorios que tenga
la cosa y que sean tales, "que por ellos la cosa vendida no sirva para su
uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de modo que sea de presumir que
conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho
menor precio" (arts. 1857 Y 1858 N°2). Para que el vicio sea redhibitorio
requiere, por consiguiente, que su conocimiento por el comprador presumiblemente
habría alterado su decisión de comprar o su disposición a pagar el precio
convenido; no cualquier vicio es redhibitorio, sino sólo aquéllos que habrían
influido sustancialmente en la decisión de compra. Si el vicio no tiene la
entidad suficiente, sólo hay lugar a la acción de rebaja del precio o quanti
minoris, evitándose así el efecto desproporcionado que puede significar la
rescisión del contrato, que es la pretensión que se hace valer mediante la
acción redhibitoria (art. 1868).
Otro interesante ejemplo legal de este tipo de abuso de derecho se
encuentre en el antiguo art. 945, actualmente, art. 56 del Código de Aguas, que
dispone que "cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de
ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello
no reportara utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno, será obligado a cegarlo". También en este caso la desproporción es
indicio de un abuso. Análogo principio se expresa en la regla del art. 941[33].
El fundamento de las normas anteriores, esencialmente provenientes del
derecho romano, es la buena fe: no se puede invocar un vicio de la cosa como
argucia para provocar un efecto por completo desproporcionado; ni se puede
privar caprichosamente al vecino del suministro de aguas subterráneas. El mismo
deber de lealtad puede inferirse respecto de cualesquiera derechos cuyo
ejercicio genera deberes de lealtad o consideración respecto de quienes deben
soportarlo. Aunque el principio se aplica preferentemente a relaciones
personales, también puede surgir de derechos de propiedad, especialmente en
relaciones de vecindad.
19. Aplicaciones prácticas del abuso de derecho en razón de la
desproporción entre el interés del titular y el efecto que produce el ejercicio
del derecho pueden invocarse, por ejemplo, a propósito de dos efectos
característicos de los contratos bilaterales: la excepción de contrato no
cumplido (art. 1.552) y la resolución por incumplimiento (art. 1489). En ambos
casos, el incumplimiento de una parte otorga a la otra parte una poderosa
excepción (no cumplir por su parte lo debido, en el caso del art. 1552) y una
pretensión de ineficacia del acto (la resolución del contrato, en el caso del
art. 1489). Resulta, sin embargo, contrario a la buena fe (y, por tanto, es
abusivo) que una parte se resista a cumplir con su parte en el contrato o
demande su resolución en razón de un pequeño incumplimiento que resulta accidental
en el contexto general de la operación. En tal evento, tendrá el acreedor
acciones indemnizatorias (que se traducen económicamente en un efecto análogo a
la rebaja de precio en el caso de los vicios redhibitorios), pero no podrá
invocar aquellos derechos, que pueden resultar desproporcionados, y que más
bien expresan un pretexto para poner término a la relación contractual[34].
20. Pero también puede haber situaciones de ejercicio desproporcionado
de un derecho en otros ámbitos, distintos de la vecindad y de las relaciones
obligatorias, como lo ilustran ejemplos provenientes del derecho comparado. Un
interesante caso de abuso de derecho por desproporción entre el derecho
invocado y el daño producido a un tercero se presentó en España a consecuencias
de una concesión que la autoridad otorgó a una empresa para utilizar las arenas
de una playa; el titular de la concesión explotó de tal modo las arenas, que
dejó indefensa ante las marejadas a una instalación industrial próxima. El
fallo sancionatorio del concesionario consideró que el daño era inmoral o
antisocial en forma objetiva, porque proviene del exceso o anormalidad en el
ejercicio del derecho[35].
Otro caso muy conocido se produjo en Alemania a poco de entrar en vigencia el
Código Civil. El propietario de un antiguo castillo estaba enemistado con su
hijo, a quien negaba la entrada a la propiedad; el hijo reclamó ante el
tribunal que la negativa de acceso de su padre era abusiva, porque le impedía
visitar la tumba de su madre, enterrada en el lugar. La defensa del padre
argumentó que no había abuso de derecho, según el art. 226 del código alemán,
porque la negativa no tenía por interés dañar al hijo, sino evitar al padre
anciano el malestar de encontrarse con éste. El tribunal estimó que se trataba
de un ejercicio excesivo o anormal del derecho de propiedad, porque nada
impedía que el hijo fuese autorizado en ciertas fechas conocidas para entrar a
la propiedad, conservando el padre la posibilidad de evitar el encuentro que no
deseaba. En otras palabras, la negativa absoluta no estaba justificada atendido
el interés legítimo (no el derecho) que tenía el hijo por visitar la tumba de
su madre[36].
21. La idea de completa desproporción en el ejercicio de un derecho,
que hace de éste un acto inmoral o antisocial, subyace a muchos casos en que la
jurisprudencia comparada da lugar intuitivamente a la pretensión de abuso de
derecho, sin articular razones. Asi, la corte de casación francesa estimó
abusivo que el propietario de un terreno se negara a que su vecino entrara a
efectos de hacer reparaciones en su propio inmueble[37].
No había en el caso puro interés de dañar, de modo que la hipótesis más nítida
de abuso de derecho estaba descartada; más bien era un caso en que la conducta
resulta objetivamente contraria a los deberes mínimos de sociabilidad que hace
suyos el derecho objetivo. En definitiva, las hipótesis de desproporción en el
ejercicio de un derecho suponen un ejercicio desleal o de mala fe (como cuando
se invocan incumplimientos insustanciales para sustraerse a la aplicación de un
contrato) o bien una extrema mezquindad, que se expresa eñ que el ejercicio
del derecho se hace con desconsideración grave de los daños que se causan al
tercero.
c) Actos
Propios
22. La más típica aplicación del principio de buena fe como límite al
ejercicio de los derechos se refiere a los llamados actos propios. Según un
antiguo proverbio no es lícito venire contra factum propium, esto
es, actuar de una manera que resulte contradictoria con la confianza que había
generado en un tercero una conducta anterior del titular del derecho. Bajo
diversas formulaciones, este principio muestra un análogo desarrollo
jurisprudencial en el derecho privado de distintos sistemas jurídicos[38].
El bien jurídico cautelado por la doctrina de los actos propios es
la confianza; el ejercicio del derecho resulta contrario a la buena fe
porque no se condice con las expectativas ciertas que el titular había generado
en un tercero con su propio comportamiento. Quien hace valer el acto propio del
titular del derecho subjetivo no tiene por su parte un derecho a que éste se
comporte de cierta manera, de modo que no se trata de un conflicto entre
derechos. Por eso, la aplicación del principio está sujeta a los criterios de
excepcionalidad que caracterizan al abuso de derecho. Para que se configure el
abuso de derecho basado en actos propios no basta que se haya insatisfecho una
expectativa ajena creada por la conducta precedente del titular, sino se exige,
además, un juicio normativo acerca de la deslealtad de la conducta del
titular, por atentar contra los deberes recíprocos de respeto que
surgen implícitamente de las relaciones personales. Por eso, en general,
es una institución típica del derecho de obligaciones.
23. No resulta posible una enumeración de los tipos de actos
contrarios a la buena fe, por contradictorios con actos propios anteriores de
quien invoca el derecho. A modo ejemplar se hará referencia a continuación a
algunas situaciones típicas en el derecho chileno y comparado.
Un caso de protección legal de la confianza creada por el propio acto
se presenta en el derecho chileno a propósito de la oferta. Si una persona
recibe de otra una oferta de celebrar un contrato debe aceptarla de inmediato,
si es efectuada verbalmente, y dentro de veinticuatro horas o a vuelta de
correo, según la residencia del destinatario, si es formulada por escrito
(Código de Comercio, arts. 97 y 98). Si no es aceptada en esas oportunidades,
la oferta se entiende caducada; por eso, si el destinatario de la oferta demora
en aceptarla, la aceptación es extemporánea y se entiende que formula una nueva
oferta. Pero puede ocurrir que a pesar de la aceptación extemporánea, el
aceptante confíe en que el contrato ha sido convenido. Por eso, se impone en
tal caso al primer oferente, quien tiene el derecho potestativo a convenir o no
en la aceptación extemporánea, el deber de informar su retractación, y si no lo
hace, queda obligado a indemnizar los daños sufridos por el destinatario en
razón de haber confiado en la celebración del contrato (Código de Comercio,
art. 98). Algo análogo ocurre cuando el oferente se retracta tempestivamente de
la oferta, esto es, estando vigente y antes de la aceptación (ídem, art. 100).
En estos casos el acto propio del oferente, como fue su oferta, ha creado una
razonable confianza en el destinatario de que se ha convenido el contrato; por
eso, aunque su aceptación sea ineficaz a efectos de formar el consentimiento,
resulta abusivo defraudar esa confianza. El oferente ha creado con su oferta
una relación con el destinatario que le impone deberes de lealtad en el
ejercicio de sus derechos frente al destinatario.
24. A la doctrina del abuso de derecho por contradicción con actos
propios pueden, en especial, reconducirse ciertas hipótesis de culpa in
contrahendo que dan lugar a responsabilidad precontractual. Además de las
situaciones relativas a la oferta, reguladas legalmente en el Código de
Comercio, esa responsabilidad puede surgir cuando durante la negociación de un
contrato se ha creado la convicción de que su perfeccionamiento es en la
práctica seguro, ante lo cual la otra parte actúa en correspondencia con esa
confianza. Usualmente la interrupción inopinada de las negociaciones sólo
resulta abusiva cuando una parte ha negociado de mala fe; pero también puede
llegar a serlo cuando ha creado en la otra parte en una medida superior a lo
usual la confianza de que el contrato puede tenerse por convenido, a pesar de
no haberse cumplido los requisitos de forma o acordado aspectos secundarios,
provocando con ello que la otra parte incurra en gastos o desaproveche
oportunidades de negocios alternativos[39].
25. Un ejemplo de contradicción con los actos propios es la excepción de
prescripción interpuesta por quien hasta la víspera del cumplimiento del
plazo ha negociado con el acreedor. Sería el caso del vendedor a quien le es
reclamado por el comprador un vicio redhibitorio de la cosa, ante cuya
evidencia inicia una negociación para determinar si procede reparar el vicio o
sustituir la cosa; luego, una vez cumplido el breve plazo del art. 1866, el
vendedor interrumpe la negociación, invocando la prescripción. En la especie el
vendedor podría alegar que no ha habido propiamente interrupción de la
prescripción, porque no se ha reconocido la obligación que surge del vicio
(interrupción natural del art. 2518 II). Con todo, resulta abusivo y desleal
negociar, generando la confianza de que el acuerdo sólo depende de una cuestión
de hecho (por ejemplo, si se puede reparar el vicio de la cosa, o si, por el
contrario, es necesario sustituirla), para luego suspender la negociación
cuando se cumple el plazo que hace nacer la excepción de prescripción. El acto
propio anterior hace abusivo el ejercicio del derecho potestativo a interponer
esa excepción en razón del abuso que se hace de la confianza generada en la
otra parte.
El abuso de derecho por actos propios se extiende al ejercicio de la
acción (o excepción) de nulidad por un vicio formal, por quien
conoció en su momento el vicio y exigió, antes de ejercer la acción de nulidad,
el cumplimiento de la obligación que le reportaba el contrato (la situación es
análoga pero no idéntica a la que plantea el art. 1682, que será analizado en
infra pár. 29)[40].
Del mismo modo, quien por sus propios actos ha creado la apariencia
de que cierta persona es su representante, con poderes suficientes para
realizar ciertos contratos, no puede luego pretender que no le obliga un
contrato que le ha devenido desventajoso, con el argumento de que el empleado
que lo convino en su nombre carecía de poder de representación (art. 2160 I).
Si con anterioridad tal empleado había celebrado contratos semejantes, que
fueron reconocidos como válidos por el empresario, suele existir la apariencia
de un poder suficiente, que ha sido creada por un acto propio del empresario,
de modo que resulta contrario a la buena fe contradecir la confianza creada en
la contraparte[41].
26. El abuso de derecho por contradicción con los actos propios
presenta analogías pero no debe ser confundido con el acto jurídico de renuncia
tácita a un derecho. La ley infiere a veces de ciertos hechos un
acto de renuncia. Es el caso de la renuncia a la acción de nulidad relativa o
rescisión en virtud de la ratificación tácita del acto (art. 1696) y de la
renuncia a la excepción de prescripción extintiva (que técnicamente recibe el
nombre de interrupción) que produce el reconocimiento expreso o tácito de la
obligación (art. 2.518). En estos casos el acto del titular, distinto de
ejercer la acción o excepción respectiva, tiene el significado de acto
jurídico de renuncia al derecho a hacerlo con posterioridad. Con todo, sólo
excepcionalmente un acto que conlleva omitir el ejercicio de un derecho
subjetivo constituye un acto de renuncia de ese derecho. Así, por ejemplo, si
el acreedor negocia con el deudor un cumplimiento por equivalencia de una obligación,
no por eso queda privado de ejercer luego la acción de cumplimiento forzado.
Atendido el efecto extremo que se produce, usualmente tal renuncia tácita
deberá tener una fuente legal o contractual y, en todo caso, el acto no puede
tener otro sentido posible que el de renunciar al derecho.
Análoga a la renuncia tácita es la preclusión de un derecho. La
preclusión es una institución de derecho estricto, esto es, requiere norma
legal o disposición contractual expresa que la contemple como efecto. Por eso,
la preclusión no es de plano asimilable a la doctrina de los actos propios como
límite al ejercicio de un derecho. Como la renuncia, la preclusión supone que
el derecho se extingue por realizar el titular un acto diferente al ejercicio
de ese derecho. Es lo que ocurre en materia procesal cuando una de las partes
omite plantear un incidente (cuestión accesoria al pleito) en la oportunidad
que tuvo conocimiento del hecho que lo motiva; si conocido el hecho, hace una
gestión posterior en el juicio, que no sea plantear el incidente (la nulidad de
una notificación, por ejemplo), se extingue el derecho potestativo a hacerlo
con posterioridad (Código de Procedimiento Civil, art. 85).
Tanto la preclusión como la renuncia se vinculan funcionalmente al
principio de buena fe, pero operan de un modo más drástico que el abuso de
derecho. Este último se aplica respecto de derechos que están vigentes y cuyo
ejercicio resulta limitado por los actos anteriores del titular que han
comprometido la confianza ajena en términos que resulta desleal actuar luego de
una manera contradictoria; por el contrario, la renuncia y la preclusión
producen el efecto más drástico de extinguir el derecho.
27. Los actos propios, también fuera del ámbito del abuso de derecho,
pueden ser invocados para excluir responsabilidad extracontractual, cuando el
comportamiento de la víctima del accidente supone implícitamente asumir el
riesgo. Es el caso de los accidentes que corresponden a riesgos típicos de la
práctica de un deporte. Así, el futbolista no puede demandar responsabilidad
por la lesión sufrida a consecuencias del normal desarrollo del juego, porque
ello contradiría el acto propio de aceptación de tales riesgos que supone su
participación en el juego[42].
Tampoco hay en este caso abuso de derecho: el acto propio de asumir el riesgo
impide que la víctima adquiera siquiera el derecho a ser indemnizada por el
daño que un tercero le cause.
28. En suma, se puede comprobar que la doctrina de los actos propios
es un importante correctivo de justicia material al formalismo jurídico, que
opera en diversos planos: como límite al ejercicio de los derechos, en la
doctrina del abuso de derecho; como antecedente de la extinción de un derecho,
en la renuncia tácita y en la preclusión; y, finalmente, como causal de
justificación, para excluir la responsabilidad civil extra-contractual.
Desde el punto de vista aquí relevante del abuso de derecho, es
conveniente reiterar que no toda contradicción con el actuar previo resulta
abusiva per se. El titular de un derecho puede cambiar de opinión acerca de si
lo ejercerá o no, o acerca de la forma de ejercerlo, de modo que nadie puede
exigir que en el futuro se deba comportar del mismo modo que lo haya hecho con
anterioridad. A menos que con su conducta haya creado la legítima confianza de
que en el futuro actuará de un cierto modo, en términos que resulte desleal no
hacerlo, como se ha visto en los casos de la oferta, de la negociación sobre
los vicios redhibitorios, de la nulidad por vicios formales alegada luego de
haber gozado de los beneficios del contrato o de los poderes aparentes. A la expectativa
creada en el otro por la propia conducta, se agrega como requisito que resulta
incorrecto o contrario a la decencia, atendidas las circunstancias, defraudar
la confianza creada.
d) Ejercicio
de un Derecho Adquirido de Mala Fe
29. En este grupo de casos también está comprometida la propia
conducta de quien luego ejerce abusivamente el derecho. El acto propio consiste
en un ilícito en que se incurre concientemente al momento de adquirir el
derecho.
En nuestro derecho civil existen algunas importantes aplicaciones de
este tipo de abuso de derecho. El art. 1683, que regula la nulidad absoluta,
priva de la acción de nulidad al contratante que celebró el acto o contrato
"sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". El
contratante no puede hacer valer en su favor su mala fe inicial, ejerciendo la
acción de nulidad, si luego llega a tener interés en que el contrato resulte
ineficaz. A un principio análogo responde la norma del art. 1481 II: si una
obligación en favor de un tercero depende de que se cumpla una condición, ésta
se entenderá cumplida si quien debe ejecutar la prestación interviene por
medios ilícitos para que la condición no se cumpla, o para que la otra persona
de cuya voluntad dependa, no coopere al cumplimiento.
Se puede estimar que estas reglas legales responden a un principio más
general: quien actúa de mala fe no puede aprovecharse de su propio ilícito.
Así, por ejemplo, si en un contrato se otorga a una de las partes el derecho
potestativo a ponerle término hasta una cierta fecha, la otra parte no puede
argumentar la caducidad de ese derecho si ella misma hizo imposible recibir
oportunamente la comunicación en la forma prevista en el contrato (bloqueando
el receptor de facsímiles o impidiendo el acceso de correspondencia, por
ejemplo). En definitiva, si alguien por medio de un acto ilícito obtiene un
derecho o una excepción contra otra persona, ésta puede oponerse al ejercicio
de este derecho. Se trata de un caso de aplicación de la exceptio doli, en cuya
virtud el derecho otorga defensa frente a acciones cuyo origen está contaminado
por la mala fe.
e) Desviación
del Fin de un Derecho Potestativo
30. El derecho privado otorga potestades jurídicas que no constituyen
derechos a la conducta ajena, sino facultades para constituir, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. La principal regla que otorga derechos
potestativos, o competencias jurídicas, es la del art. 1545, que consagra la
facultad de regular mediante contratos las relaciones privadas patrimoniales.
Sin embargo, la ley o el contrato establecen otros derechos potestativos,
muchos de los cuales se materializan en actos jurídicos unilaterales. Así,
también son derechos potestativos los que la ley confiere para revocar un
mandato (art. 2 165) o para desahuciar el contrato de arrendamiento (art. 1951
I). Es en el ámbito de estos derechos potestativos donde se produce una cierta
analogía del derecho privado con el administrativo: el derecho objetivo concede
competencias para producir efectos jurídicos mediante contratos u otros actos
jurídicos. Por eso, no es extraño que respecto de estas facultades se planteen
en el derecho privado situaciones de abuso de derecho que presentan analogías
con la "desviación de poder" que es típica del abuso de derecho en el
derecho administrativo[43]:
una facultad que ha sido concedida con una cierta finalidad (por la ley
o por el contrato) es desviada de ese fin con el propósito de satisfacer
un interés que no está cautelado por la norma.
En este tipo de situaciones resulta pertinente la doctrina del abuso
de derecho que atiende a los fines de la norma que atribuye un derecho y a los
propósitos perseguidos por el titular en el ejercicio concreto de ese derecho.
Con todo, también en este caso el abuso de derecho es una institución
excepcional: las facultades que la ley o el contrato confieren no están sujetas
en principio a escrutinio judicial, pues es inherente a la autonomía
privada que sean ejercidas según el arbitrio prudencial del titular del
derecho. Con esa reserva de excepcionalidad, en principio, todo derecho
potestativo puede ser ejercido abusivamente, como ocurre cuando se hace con el
solo fin de dañar a un tercero. En los párrafos siguientes se hará referencia a
los principales grupos de casos de abuso por desviación del fin para el que es
reconocido un derecho potestativo en el derecho privado.
31. Los casos más claros en que procede el abuso de derecho por
desviación del fin se refieren a los derechos-función, esto es, aquéllos
que son reconocidos al titular a efectos de que cumpla un deber de cuidado
respecto de otra persona o de un patrimonio ajeno. La función configura en
estos casos el contenido del derecho y también actúa como límite a su ejercicio
abusivo[44].
Uno de los desarrollos contemporáneos más importantes del derecho
privado reside en identificar estos derechos-función, con el efecto radical de
que se cambia el acento desde la mera potestad formal hacia el fin. Es el caso
de la autoridad paterna, que según el nuevo ordenamiento de la filiación debe
ser ejercida en atención al mejor interés del niño (art.242 II); y de la administración
de las sociedades anónimas, que los directores deben emprender en el solo
interés de la sociedad y no del interés particular de ellos mismos o de los
accionistas que los hayan elegido (ley N° 18.046, arts. 39 ss.).
En cierto sentido pueden ser asimiladas a las situaciones de
desviación de poder los abusos cometidos al redactarse por una parte las condiciones
generales de contratación bajo las cuales se ofrecen bienes o servicios al
público. Atendida la diferente posición de información que tiene el consumidor
acerca de los bienes ofrecidos y, particularmente, acerca del contenido
efectivo de las cláusulas propuestas, puede ocurrir que éstas alteren
abusivamente la economía del contrato en beneficio del empresario que las
propone. La facultad de proponer las condiciones del contrato es un derecho
potestativo que se funda en el principio de la autonomía privada. Nada impide
que las partes se alejen del contenido natural de los contratos, establecido
por la ley y por la costumbre (los usos normativos), con el solo límite del
orden público y las buenas costumbres (arts. 1545 y 1461). Por lo mismo, nada
impide tampoco que una parte proponga a otra un contrato que se aleja de la
estructura natural prevista por la ley. Sin embargo, puede ocurrir que las
condiciones generales propuestas subrepticiamente, o sin que el consumidor
tenga razonable posibilidad de informarse atendidas sus circunstancias, alteren
la economía básica del contrato en favor del proponente (quien, por ejemplo, no
se hace responsable de los vicios redhibitorios mediante una simple referencia
en la "letra chica" del contrato a que no se aplicará al contrato el
art. 1857). En tales casos se puede configurar una situación de abuso de
derecho por desviación de la potestad que el derecho confiere para configurar
en la oferta las condiciones del contrato. Atenta contra la decencia exigida en
la conducta para con los demás (buenas costumbres) y contra la lealtad que se
debe a la contraparte de un contrato (buena fe), quien abusa de la inexperiencia
ajena en la materia del contrato o de su confianza en que las condiciones de
venta responden a lo que naturalmente se entiende pertenecer a una relación
contractual.
La jurisprudencia comparada construyó por esta vía caminos de control
de las condiciones generales de contratación (o contratos de adhesión, según la
denominación francesa), aún antes de que leyes especiales regularan la materia[45].
En todo caso, la doctrina del abuso de derecho, por desviación de un derecho
potestativo, subsiste como principio correctivo de orden general, especialmente
cuando la legislación es incompleta, como en el caso chileno[46].
33. Particular atención requiere también el abuso del derecho
potestativo a provocar la terminación unilateral de contratos de
larga duración (tracto sucesivo). En los contratos de arrendamiento,
mandato, sociedad, trabajo, suministro, y demás de larga duración, es de la
naturaleza que, a falta de plazo convenido, se les pueda poner término
unilateralmente. Con todo, resulta evidente que una relación de larga duración
supone especiales deberes recíprocos de lealtad al momento de ponerle término.
Así, por ejemplo, el propio código señala que no vale la renuncia de
un socio que se hace intespestivamente o de mala fe, sin consideración a los
intereses de los demás socios o con el fin de apropiarse de una ganancia de la
sociedad (arts. 2110 y 2111). El mandatario, por su parte, también puede
renunciar al encargo, pero debe continuar ocupándose de los asuntos
encomendados por el mandante por un tiempo razonable para que éste pueda
proveer a los negocios encomendados (art. 2.167). En el derecho del trabajo, un
capítulo importantísimo es precisamente la terminación unilateral de la
relación laboral por desahucio del empleador (Código del Trabajo, arts. 155
ss.). Pero, más allá de las disposiciones legales especiales, rige el principio
general de que no se puede abusar del derecho potestativo a poner
término a una relación jurídica de larga duración[47].
Así, el principio se aplica, por ejemplo, a la relación continua de suministro
de un insumo esencial por un proveedor a un empresario industrial. El derecho
potestativo a poner término a una relación de larga duración tiene por fin
cautelar la libertad futura de las partes (lo cual resulta congruente con la garantía
constitucional de la libertad personal, al menos en casos extremos). Sin
embargo, el derecho potestativo a poner término a una relación contractual
indefinida es desviado de su función si es utilizado de una manera desleal, con
negligente o dolosa desconsideración de la confianza de la contraparte. El
aviso razonablemente anticipado, como la ley exige en la sociedad o el mandato,
resulta ser una condición necesaria que debe cumplir en tales casos el acto
potestativo de terminación.
f) Abuso de
Formas o Instituciones Jurídicas
34. El abuso de las formas o instituciones jurídicas se relaciona con
una comprensión estructural de los fines que cumplen las instituciones del
derecho privado, que es típica del desarrollo doctrinario ocurrido en las
últimas décadas. Hace un siglo, se estimaba que la libertad contractual
comprendía la facultad de celebrar contratos que tuviesen por objeto la distribución
de mercados para evitar la competencia; también se consideraba que la habilidad
técnica de los abogados era siempre eficaz para eludir la aplicación de normas
legales obligatorias, si al negocio prohibido por la ley se le daba una forma
contractual que no quedara formalmente cubierta por la norma legal respectiva.
Se tendía a entender el concepto de orden público formalmente, de modo que el
ejercicio de las potestades en un sentido contrario a la institución respectiva
resultaba lícito, con la sola condición de que no se infringiera una norma
legal específica. Por el contrario, la doctrina del abuso de las formas e
instituciones jurídicas se caracteriza porque somete a control el ejercicio de
derechos potestativos en un sentido que resulta contrario a los supuestos
normativos del respectivo ordenamiento. En tal sentido, se trata de una especie
de abuso de derecho por desviación del fin que justifica el reconocimiento de
una potestad.
35. Ello vale especialmente en el marco del orden público
económico, que está configurado por las instituciones jurídicas,
funcionalmente vinculadas entre sí, del contrato, la autonomía privada y la
libre competencia[48].
Así, existe abuso del derecho potestativo a convenir un contrato si la oferta
es manipulada en términos que resulten contrarios al cabal discernimiento de la
otra parte (como ocurre con las cláusulas abusivas propuestas como condiciones
generales de contratación); y existe abuso de la autonomía privada cuando dos o
más empresas que dominan un mercado se distribuyen áreas de influencia a
efectos de no competir entre ellas.
36. También existe un abuso de la institución de la autonomía privada
cuando para evitar la aplicación de una norma de orden público (que no está a
disposición de las partes) se realizan uno o más actos jurídicos que
formalmente son lícitos, pero que conducen al efecto económico que la ley
pretende impedir. Es el caso del fraude a la ley, un tipo de desviación
del fin en el ejercicio de una potestad[49].
El alcance de la institución del fraude a la ley es extremadamente
difícil de precisar. En principio, sólo procede el fraude a la ley respecto de
normas legales que no son objeto de una interpretación estricta, sino
teleológica (atendiendo a su finalidad). Así, por ejemplo, en general es
aceptado que en materia tributaria el contribuyente tiene la facultad de
adoptar la forma jurídica que le resulta más conveniente, sin que resulte
posible a la autoridad impositiva indagar acerca de las razones por las cuales
el contribuyente asumió una u otra organización jurídica para sus negocios: la
mera razón de estar regido por el estatuto legal más favorable es aceptable[50].
En otras palabras, no procede invocar el fraude a la ley si la regla se debe
aplicar subsuntivamente en razón de su naturaleza o finalidad. Ello es
característico de las regulaciones administrativas[51],
pero también se extiende a los ámbitos del derecho privado que no están sujetos
a reglas de orden público. Así, por ejemplo, en el derecho de sociedades, la
forma jurídica que adopten los negocios queda a disposición de las partes. Nada
ilícito puede haber en constituir una sociedad anónima o una de responsabilidad
limitada para desarrollar una actividad empresarial que es esencialmente
individual, porque el fin de limitar la responsabilidad a los aportes
efectuados al negocio (a la sociedad) resulta legítimo, aunque detrás de la
sociedad existe el interés real de sólo una persona que, directa e
indirectamente (por medio de otras sociedades o personas naturales
relacionadas), controla la totalidad de las acciones o derechos.
Por eso, no es tarea fácil definir las fronteras entre la habilidad
lícita y el fraude a la ley. En esencia, parecen haber dos criterios
principales para configurar el fraude a la ley. Ante todo, hay fraude a la ley
si se emplea una figura contractual para sustraerse a deberes que se tienen
respecto de terceros[52].
Este es el ámbito estrictamente privatista de la institución del fraude a una
norma contractual o legal obligatoria. La acción pauliana (art. 2.468), que
tiene por objeto hacer inoponibles al acreedor los actos fraudulentos de
disposición efectuados por el deudor es un ejemplo legal de este aspecto
privado del principio del fraude a la ley. Al mismo principio responde la regla
que protege a los terceros frente a separaciones de bienes que efectúen
cónyuges que estaban casados bajo sociedad conyugal (art. 1.723 II): la
liquidación de la sociedad no puede ser un instrumento para que los terceros
vean afectadas las acciones personales que tenían contra el marido[53].
En general, puede inferirse el principio de que los actos que una persona
realice cuyo efecto sea sustraerse a la observancia de un deber (generalmente una
obligación) que se tiene para con otra, son ineficaces respecto de ésta (inoponibles)[54].
El principio que subyace a estos casos es el de buena fe, porque se trata de
actos que resultan contradictorios con los deberes de lealtad que se tienen
respecto de determinadas personas (de los acreedores, principalmente).
En una segunda dimensión, más específicamente pública, el fraude a la
ley persigue el efecto de sustraerse a una prohibición legal de desarrollar
una actividad o da una norma imperativa de orden público que prescribe
una conducta. En este ámbito, el interés general limita el ejercicio de los
derechos potestativos privados. Por mucho que las leyes se propongan definir
con precisión situaciones de hecho que son objeto de prohibición legal, la
imaginación de los abogados y la flexibilidad de formas jurídicas que permite
el principio de autonomía privada conducen a que se puedan descubrir resquicios
para obtener por medios aparentemente lícitos el fin que la ley pretende
evitar. Como se ha expresado, la primera y más difícil tarea del intérprete es
definir si la norma legal debe ser entendida en sentido estricto (esto es,
aplicable sólo a las situaciones de hecho expresamente previstas) o finalista.
Sólo en este último caso el fraude a la ley reviste importancia práctica. Con
todo, la distinción entre ambos tipos de reglas legales dista de ser clara.
Aunque existen ámbitos en que las reglas son entendidas como subsuntivas (las
normas tributarias, por ejemplo) y otros en que son esencialmente finalistas
(las que regulan garantías constitucionales, por ejemplo), existe un amplio
universo de casos en que la calificación es una cuestión prudencial. Asi,
parece inevitable "una cierta flexibilidad en la noción de fraude, gracias
a la cual los individuos conservan su libertad de acción, sin que el ejercicio
de ésta les permita usar ardides al punto de mofarse de la ley"[55].
37. En suma, como en todas las áreas del abuso de derecho, el control
de la desviación de poder y del abuso de formas o instituciones jurídicas
supone una valoración judicial en concreto. En este caso, sin embargo,-resulta
inevitable definir, ante todo, si la norma legal debe ser interpretada en un
sentido formal o estricto, o si resulta razonable atender a su finalidad
normativa. Si es este el caso, es necesario un juicio de valor acerca de los
fines de la norma que concede la facultad. Sólo en consideración a esos fines
puede el juez discernir en concreto si esos fines son violentados por el
ejercicio de la respectiva potestad, a pesar de que formalmente no existe
infracción alguna. En este último caso, se dará por establecido el fraude a la
ley, ese correctivo excepcional al abuso de los derechos potestativos que el
derecho privado confiere a las personas para configurar libremente las
relaciones jurídicas.
Efectos del Abuso de Derecho
38. Quien abusa de un derecho no puede invocarlo como justificación de
su conducta. Aunque se cumplan formalmente las condiciones para su ejercicio,
éste no está amparado por el derecho objetivo. De ello se siguen los
principales efectos jurídicos del abuso de derecho, que suscintamente son
referidos a continuación.
39. Si el abuso recae en el ejercicio de una acción civil, el titular
queda privado de la pretensión respectiva. Así, por ejemplo, aunque el
vendedor haya incurrido en el incumplimiento de alguna obligación conexa
pactada en el contrato de compraventa, puede ocurrir que el comprador carezca
de la acción resolutoria (que formalmente le corresponde según el art. 1489),
si atendidas las circunstancias del contrato, tal incumplimiento resulta
proporcionalmente insignificante (supra, párr. 19). En general, el abuso de
derecho priva de las prerrogativas que éste confiere al titular; entre ellas,
priva desde luego de la pretensión o acción civil derivada de ese derecho.
40. Si el abuso ha recaído en el ejercicio de un derecho potestativo
(esto es, de una competencia conferida para configurar o modificar relaciones
jurídicas), el efecto será la ineficacia del acto. La ineficacia será de
nulidad o inoponibilidad, según resulte de las reglas técnicas que resulten
aplicables. Así, el acto realizado en fraude a terceros será inoponible, porque
ningún vicio de nulidad afecta el acto con efectos generales de ineficacia
(véanse ejemplarmente arts. 2468 y 1753 II)[56].
Por el contrario, si el acto tiene por fin eludir la aplicación de una norma de
orden público, la sanción será la nulidad, pues en tal caso estará normalmente
afectado de los vicios de objeto o causa ilícitos. La superación del límite que
las buenas costumbres y el orden público imponen al ejercicio del derecho
potestativo a convenir libremente cualesquiera contratos tiene como sanción
precisa ese efecto de nulidad (arts. 1461 y 1467 en relación con 1682 I).
41. Si los efectos del acto abusivo se prolongan en el tiempo,
corresponde interponer una acción civil orientada a evitar o terminar el daño
provocado. La acción estará destinada a obtener que quien ejerce abusivamente
el derecho (o amenaza hacerlo) omita la conducta y suprima los efectos dañosos
ya producidos. El objeto de la acción es impedir un acto o provocar la
restitución del estado de cosas afectado por el acto ya realizado. Si bien esta
acción que cautela el derecho en naturaleza encuentra fundamento en el Código
Civil (arts. 932, 2328 II y 2.333) y en la doctrina[57],
tiende a ser ineficaz, porque en el derecho chileno no existen acciones civiles
de urgencia consagradas por la ley o por la práctica judicial. Por eso, el
medio idóneo para obtener la interrupción o prevención de los efectos dañinos
es usualmente el recurso de protección, aunque ello suponga invocar en contra de
quien actúa abusivamente una garantía constitucional de las enumeradas en el
art. 20 de la Constitución[58].
En contraste con el expedito procedimiento de la protección, la acción civil
para hacer cesar el daño está sujeta a procedimiento ordinario, de larga
tramitación, y a lo más, al procedimiento sumario.
42. Finalmente, una conducta calificable como abusiva usualmente será
también culpable o dolosa en los términos exigidos por la ley para que proceda
la responsabilidad extracontractual por los daños causados a terceros. En la
hipótesis de ejercicio abusivo de un derecho porque se tiene la sola intención
de dañar, la responsabilidad por abuso requiere prueba del dolo. Por el
contrario, en las hipótesis de abuso que consisten en actos contrarios a las exigencias
morales mínimas que plantea la sociabilidad (buenas costumbres) o contrarios a
la lealtad debida en las relaciones recíprocas (buena fe), no resulta necesaria
la intención de dañar para que el abuso quede configurado: el hecho de actuar
de un modo contrario a la moral o a la buena fe configura infracción objetiva a
los deberes de conducta inexcusables que una persona razonable tiene que
observar en sus relaciones con los demás. Y ocurre que la culpa en materia
civil tiene precisamente este carácter objetivo de inobservancia de la conducta
debida en las circunstancias que el daño fue causado. De este modo, por la sola
aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad extracontractual
(arts. 2314 ss.) resulta obligado a indemnizar quien daña a otro en un
ejercicio abusivo de su derecho, sea que haya actuado con dolo, sea que
simplemente haya incurrido en infracción de un deber de cuidado, esto es, con
negligencia[59].
[1]
Este ensayo es una versión
más extensa del capítulo de un texto para el estudio de la relación jurídica y
los derechos subjetivos privados; una versión preliminar de este texto ha sido
publicado como material de estudio por la Escuela de Derecho de la Universidad
de Chile. En la recopilación bibliográfica he contado con la valiosa
colaboración del ayudante alumno Rodrigo Gil.
[2]
Para facilitar la
exposición se evitará hablar del derecho objetivo, cuando se hace referencia al
ordenamiento jurídico. En los idiomas romances la palabra 'derecho' se usa
indistintamente en sentido objetivo y subjetivo. Sin embargo, el contexto
resulta suficiente, por lo general, para distinguir entre uno y otro sentido;
por eso, salvo que parezca indispensable lo contrario, al derecho objetivo se
le llamará simplemente 'derecho'.
[3]
Al respecto, la clásica
discusión critica, histórica y filosófica, de la noción de derecho subjetivo de
M. Villey. Estudios en torno a la Noción
de Derecho Subjetivo. Valparaíso, 1976 (en especial, Las Instituciones de Gayo y la
Idea de Derecho Subjetivo [pp. 70 ss.] y La Génesis del Derecho Subjetivo
en Guillermo de Occam [pp. 149 ss.]). Sobre la relatividad histórica de
la institución del derecho subjetivo, también F. Wieacker. Privatrechts-geschichte der Neuezeit. 2a. ed., Göttingen, 1967, p.
228 (hay traducción castellana de la primera edición).
[4]
K. Larenz y M. Wolf. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8a. ed., 1997, p. 272 ss.
[5]
H. Coing. Europäisches Privatrecht
I. München, 1985, p. 173, con referencia a Luis de Molina. De Iustitia et
Iure Opero Omnia, 1611, tract. II, disp. I
[6]
H. Kelsen. Teoría Pura del Derecho, 1a. ed.,
Buenos Aires, 1960 (1934), pp. 120 ss.
[7]
L.Duguit. Traité de
Droit Constitutionnel, T.1, 3a. ed., París, 1927 (especialmente p. 221). Un
análisis crítico de Duguit y, en general, la más extensa exposición sistemática
de la noción de derecho subjetivo en la tradición de lengua francesa, en J.
Dabin. Le Droit Subjectif. 1952 (hay traducción castellana).
[8]
E. Pasukanis. Teoría
General del Derecho y del Marxismo. Barcelona, 1976 (1924), pp. 129 ss.
Sobre el concepto de propiedad en el socialismo de Estado, H. Hattenhauer. Conceptos fundamentales del derecho
civil. Barcelona, 1987 (1982), pp. 127 ss.
[9]
Sin perjuicio de la
bibliografía extranjera y de las demás obras que se citan sobre aspectos
particulares, han sido especialmente considerados los siguientes autores
nacionales: F. Fueyo. Instituciones de
Derecho Civil Moderno. Santiago,
1990, caps. VI (pp. 263 ss.) y VII (pp. 363 ss.); C. Ducci. Derecho Civil. Parte General, 2a. ed.,
Santiago, 1984, pp. 213 ss.; A. Alessandri R.
De la Responsabilidad Extracontractual
en el Derecho Chileno,
Santiago, 1943, pp. 251 ss.; R. Domínguez A. Fraus omnia corrumpit;
Notas sobre el fraude en el derecho civil, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. LXXXIX (1992), secc. la., pp. 73 ss.
[10]
M. Planiol. Traite
Élémentaire de Droit Civil, 11a. ed., T. II, párr. 871 (tomado de G.
Ripert, La régle morale dans les obligations civiles, 4a. ed., Paris, 1949, p.
161).
[12]
Para la doctrina de L.
Josserand se ha considerado De l’esprít des
Droits et de Leur Relativité,
2a. ed., Paris, 1939 (hay traducción castellana). También esta traducida una
conferencia de L. Josserand. Relatividad y Abuso de los Derechos (en El
abuso de derecho y Otros Ensayos, Bogotá, 1982), que si bien es una exposición
general de la materia, no analiza en particular los supuestos doctrinarios de
la doctrina del abuso de derecho. En Chile ha propugnado una relativización de
los derechos subjetivos P. Rodríguez G. De
la Relatividad Jurídica (Crisis del Sistema Legal y Estatutos
Jurídicos Funcionales), Santiago, 1965; este autor, sin embargo, se ocupa más
bien de los limites externos impuestos por el derecho social y apunta a que la
relativización tiende a producirse por la vía de crecientes regulaciones
legales, que deben ser interpretadas según los altos intereses políticos
sociales y económicos perseguidos por el Estado al establecer los estatutos
funcionales que rigen las diversas actividades (pág. 152 y conclusiones 10 ss.,
pág. 157).
[14]
La idea de fin de utilidad
general o colectivo caracteriza el pensamiento jurídico utilitarista, que
comparten autores que siguen una genealogía intelectual que se remonta a J. Benthan,
J. Stuart Mill, R. von Jhering y que en esta época se manifiesta en el análisis
económico del derecho. Con todo, existe una diferencia no despreciable entre el
utilitarismo jurídico propuesto por la corriente del análisis económico del
derecho y la teoría de Josserand del abuso de derecho: los intereses generales
que resultan relevantes para el derecho no son valorados por el utilitarismo
contemporáneo con ocasión de cada conducta en particular, sino al momento de
establecerse la regla de conducta. Así, resulta perfectamente coherente
afirmar que el interés general queda cautelado si las instituciones de la
propiedad y del contrato son entendidas de un modo extremadamente
individualista, en tanto el reconocimiento de esos ámbitos amplios de autonomía
resulta socialmente útil. La diferencia ha sido analizada por J. Rawls. Dos Conceptos de Reglas. 1955, en Ph. Foot, ed., Teorías sobre la ética, 1974, quien distingue entre
utilitarismo de la regla (en que la institución es juzgada en su conjunto, a
efectos de valorar su contribución al bien general) y utilitarismo de la
conducta (que exige que cada acción humana concreta sea valorada en esa
contribución). Una dificultad seria de la doctrina de Josserand radica en su
(ingenua) pretensión de construir el concepto de derecho subjetivo sobre la
base de una especie de utilitarismo de la conducta, que supone discernible el
interés general juzgando los motivos de cada conducta en particular. En todo
caso, la doctrina de los derechos subjetivos tiene un rol secundario en las
teorías utilitaristas, que tienden a concebir el derecho como técnica de
programación de la conducta, para lo cual ponen énfasis alternativamente en los
estímulos positivos (derechos) y negativos (sanciones) para la obtención de
fines sociales.
[15]
J. Carbonnier. Flexible Droit. París,
1992, p. 161.
[16]
En el mismo contexto que antes ha sido citado, el jurista y sociólogo J.
Carbonnier se pregunta: “¿Por qué, en toda época las propiedades colectivas han
sido tan mal respetadas, a tal extremo que en los países socialistas su
protección devino un problema jurídico mayor, y que hizo necesario para
defenderla, un derecho penal particularmente riguroso? Ocurre que la propiedad
colectiva se presenta como una estructura de puro derecho objetivo, bajo la
cual no hay derechos subjetivos donde palpite el corazón” (op. cit., p. 163 [nota
15]).
[17]
A. Trabucchi. Istituzioni di Diritto
Civile. 34a. ed., Milán, 1993, p. 47.
[18]
A. Vodanovic (sobre la
base de explicaciones de clase de A. Alessandri R. y M. Somarriva). Derecho
Civil. T. 1., Santiago, 19.39, pp. 343 ss.
[19]
En este sentido, D.
Medicus op. et loc. cit. [nota 14|; A. Trabucchi, op. et loc. cit. |nota 17];
asi concluyen también J. Ghestin y G. Goubeaux, Traité de Droil Civil,
Introduction Génerale, 2a. ed., 1983, p. 659, a pesar de que en la
exposición del tema parece cercana a L. Josserand (id, p. 642).
[20]
Un análisis de los
conceptos jurídicos indeterminados, los conceptos normativos, las cláusulas
generales y la libre apreciación en K. Engisch. Introducción al Pensamiento
Jurídico, Madrid, s/f, pp. 137 ss.
[21]
Para las buenas
costumbres. Digesto 22.1.5 (donde el concepto aparece como un caso de
aplicación del principio de buena fe), 17.2.57; Código de Justiniano, 2.3.30.3.
Para la buena fe contractual como correctivo flexible al formalismo, A. Guzmán.
Derecho Romano Privado. T.
II, Santiago, 1996, pp. 104 ss.
[22]
Las cláusulas generales de
la buena fe y de las buenas costumbres han sido especialmente desarrolladas
doctrinaria y jurisprudencialmente en la tradición alemana (K. Larenz y M. Wolf,
op.cit., pág. 324 ss. [nota 4]; D. Medicus, op. cit., pp. 59 ss. [nota 14]). El
lugar de encuentro entre la moral y el derecho privado en E. Barros. Derecho
y Moral, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXX (1983), p. 115
ss.) y particularmente en L. Fuller. The Morality of Law. 2a. ed., New Haven, 1964. Falta en el
derecho chileno un análisis de las buenas costumbres que atienda a los deberes
generales de decencia que deben ser observadas en las relaciones patrimoniales;
un fino análisis de la buena fe en materia contractual en Jorge López S-M. Los
Contratos, Parte General. T. II, 2a. ed., 1998, pág. 389 ss.; puede verse
también Francisco Javier Saavedra, El Principio General de
Buena fe, en Instituciones Modernas de Derecho Civil; Homenaje al profesor
Fernando Fueyo, Santiago, 1996, pp. 357 ss.
[23]
Luis Diez-Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol. I, 4a. ed., Madrid, 1993, p.
51. Sobre la buena fe como límite general al ejercicio de los derechos, L.
Martínez. La Buena Fe y el Abuso de
Derecho; su Respectiva Caracterización como Límites en el Ejercicio de los Derechos, Revista de
Derecho Privado, 1979, pp. 4 34 ss.
[24]
En tal sentido el abuso de
derecho presenta una analogía de sentido con la exceptio doli, especialmente
como fue entendida en el derecho romano tardío (Código de Justiniano, 8.27.1)
y en la tradición del derecho común (H Coing, op. cit. p. 471 [nota 5]).
[25]
La prohibición de ejecutar
un derecho con el sólo propósito de dañar a otro fue ya formulada por el Código
alemán de 1898 (art. 226); sin embargo, el abuso de derecho ha sido
desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente a partir de los conceptos
romanisticos de buenas costumbres (arts. 138 y 826) y especialmente de buena fe
(art. 242, análogo a nuestro art. 1546). El Código Civil suizo exige la calificación
de 'manifiesto' al abuso de derecho que no esté protegido por la ley (art. 2
II). El Código italiano de 1942 establece que "el deudor y el acreedor
deben comportarse según las reglas de la corrección" (art. 1175). El título
preliminar del Código español incorporado en reforma de 1978, establece que
"los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena
fe" (art. 7 I), para luego expresar: "La ley no ampara el abuso de
derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impiden la persistencia del abuso" (art. 7 II). Una
reforma del año 1968 introdujo en el Código argentino la siguiente regla:
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal
al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que
exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres" (Código argentino, art. 1071 II). El Código Civil de Québec de
1992, un importante aporte al desarrollo de la codificación de influencia
francesa, expresa que "toda persona está obligada a ejercer sus derechos
conforme a la buena fe" (art. 6) y que "ningún derecho puede ser
ejercido con el propósito de dañar a otro o de una manera excesiva y no
razonable, de un modo que resulte contrario a la buena fe" (art. 7). Finalmente
el reciente código holandés, luego de referirse a la buena fe, lo hace respecto
del abuso, disponiendo que "de un derecho puede abusarse, entre otros
casos, por ejercitarlo con ninguna otra finalidad que hacer daño a otro o con
otra finalidad que para la cual fue concedido o, en el caso de que no resulte
razonable el ejercicio del derecho habida consideración de la desproporción
entre el interés en el ejercicio del mismo y el interés que se daña por
ello" (art. 3.13.2.).
[28]
En el derecho francés, por
ejemplo, las turbaciones de vecindad son calificadas bajo la forma del abuso de
derecho, con consideración a si son excesivas o anormales; una reseña
jurisprudencial en Megacode Code Civil. Enrichi d’Annotations
Tirées des Bases de Données Juridiques, Paris, 1995, art. 544, pág.
423 ss.
[29]
Este proceso de desarrollo
del derecho con recurso a la analogía, a los principios y a las ideas normativas
que espontáneamente se muestran en las relaciones intersubjetivas en A.
Kaufmann. Analogía y Naturaleza de
la Cosa. Santiago, 1976 (1965). Con especial énfasis en el derecho civil,
J. Esser. Principio y Norma en el Desarrollo Jurisprudencial del Derecho Privado.
Barcelona, 1961 (1956).
[30]
Así concluye B. von Feldmann
en su comentario a los casi cien años de jurisprudencia del art. 226 del código
alemán, que consagra este tipo de abuso de derecho (Münchener Kommentar zum
BGB, Tomo I, 2° ed. 1984, pp. 1583 ss.).
[32]
M. Kaser. Römisches
Privatrecht. 9 ed., München, 1976, p. 138 (traducción castellana, Derecho
Privado Romano, Madrid, 1982, párr. 3.3.4); una referencia normativa en el
Código de Justiniano 8.27.1.
[33]
Es interesante constatar
que la sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda antes referida (nota 27) alude
a las normas del art. 941 y 945 (hoy art. 56 del Código de Aguas) para
justificar la decisión contra el club de tiro que causaba ruidos y otros
riesgos conexos a su funcionamiento; aunque no hace referencia expresa a la idea
de proporcionalidad, resulta evidente que es tenida en consideración al
referirse a esas normas como expresión del principio del abuso de derecho en el
orden jurídico chileno (considerando 15°).
[34]
Un análisis de la doctrina
en materia de procedencia de la acción resolutoria frente a un cumplimiento
parcial o imperfecto, en J. López S-M., op. cit., p. 556 [nota 22]; y J.M.
Lecaros. La Acción Resolutoria frente al Cumplimiento Imperfecto de las
Obligaciones, en E. Barros, coordinador. Contratos. Santiago, 1991, pp. 179
ss.
[35]
J. Castán Tobeñas. Derecho
Civil Español, Común y Foral. T. I, vol 2°, 14a. ed. (por J.
L. de los Mozos), Madrid, 1984, p. 70, con cita completa de la sentencia,
redactada en 1944 por el propio Castán. Siguiendo la doctrina de ese fallo, el
Título Preliminar del Código Civil español, incorporado por la reforma de 1974,
hace referencia, como uno de los criterios del abuso de derecho, a “todo acto u
omisión que... por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales de un derecho, con daño para tercero”
(art. 7 II) (supra, nota 25). La idea de desproporción es un criterio
particular del abuso de derecho en el derecho italiano (L. Bigliazi, V. Breccia,
F.D. Busnelli y V. Natoli. Diritto Civile.
T. 1, Norme, Soggetti e Rapporto Giuridico, Torino, 1992, p. 372) y en
Alemania (D. Medicus, op. cit., pp. 61 ss. [nota 14]). En Francia, la
jurisprudencia parece ser particularmente exigente (J. Ghestin y G. Goubeaux,
op.cit., p. 650).
[38]
En el common law se
expresa en la institución del estoppel, nacida como correctivo al formalismo
tradicional, y que se funda en el "principio, según el cual las partes de
un contrato que han conducido sus negociaciones en confianza o bajo el supuesto
implícito acerca de un estado de cosas presente, pasado o futuro, o de una
promesa o declaración expresa o tácita en el sentido de que un derecho
reconocido por el orden jurídico no será ejercido, no podrán desdecirse de ese
supuesto, promesa o declaración si resulta injusto o incorrecto hacerlo"
(J. Beatson. Anson‘s Law of Contracts. 27 ed., Oxford, 1998, pp. 110 ss.). Un
espléndido planteamiento de la doctrina en lengua española, con referencias
comparadas, en L. Diez-Picazo. La Doctrina de los Propios Actos.
Barcelona, 1963.
[39]
K. Larenz y M. Wolf op.
cit., p. 612 [nota 4]. Para el derecho francés, Ph. le Tourneau y L. Cadiet.
Droit de la Responsabilité. Paris, 1996, pp. 76 ss.; J. Schmidt. La
Sanction de la Faute Précontractuelle,
Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1974, pp. 46 ss. Un esquema
interpretativo del derecho chileno en H. Rosende A. La Responsabilidad Precontractual
en la Formación del Consentimiento en los Contratos Reales y Solemnes,
en Instituciones Modernas de Derecho Civil, Homenaje al profesor Fernando
Fueyo, Santiago, 1996, pp. 37 ss.
[40]
Casos de este tipo son los
que dieron origen a la doctrina del estopell en el common law (J. Beatson, op.
cit., p. 110 [nota 38]).
[41]
La doctrina de la
apariencia sólo parcialmente se superpone con la de los actos propios: la
apariencia da lugar a abuso de derecho cuando ha sido creada o tolerada por
quien luego invoca una razón legal formal para pretender negarle eficacia,
defraudando la confianza de un tercero. Una referencia al estado actual de la
doctrina de la apariencia en Francia, en J. Ghestin y G. Goubeaux, op. cit.,
pp. 695 ss. [nota 19]. En Chile, el interesante trabajo inédito de D.
Peñailillo, La Protección a la Apariencia en el Derecho Civil,
presentado en los seminarios sobre reformas al Código Civil organizados por la
Fundación F. Fueyo. Sobre los poderes aparentes y los poderes que emanan de un
acto jurídico tácito, A. Prado, Distinción conceptual entre los poderes
aparentes y los poderes tácitos: un ensayo de aplicación al factor o gerente,
en E. Barros, coord. Contratos. Santiago, 1991, pp. 81 ss.
[42]
Un ejemplo del derecho
romano en el Digesto, 9.2.7.4: "Si en una lucha o en el pugilato libre uno
de los dos luchadores hubiese matado al otro, si lo hubiese matado en un
certamen público, cesa la Aquilia porque el daño no se considera hecho con mala
intención sino a causa de la gloria y el valor" (traducción A. D’Ors, F.
Hernández, P. Fuenteseca, M. García y J. Burillo, Pamplona, 1968). En el
derecho chileno, A. Alessandri R., op. cit., pp. 618 ss. [nota 9].
[43]
Sobre la desviación de
poder en el derecho administrativo, E. García de Enterría y T.R. Fernández. Curso
de Derecho Administrativo. T.
I, 4a. ed., 1984, pág. 441 ss. La ley de bases de la administración del Estado,
Ley N°18.575, reconoce el principio en la parte final del art. 2°: “Todo
abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades [por los órganos a que la ley
se refiere] dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Sobre el
ejercicio de potestades en el derecho administrativo chileno, E. Soto. Derecho
Administrativo; Bases Fundamentales. T. II, El Principio de Juridicidad,
Santiago, 1996, pp. 53 ss.
[44]
El concepto de
derecho-función es asumido a veces genéricamente, como calidad de todos los
derechos, en una tardía y algo ingenua extrapolación de L. Josserand (así, por
ejemplo, C. Larroumet. Droit Civil.
T. I, Introduction a l’élude du Droit Privé, 1984, p. 252). En un
sentido circunscrito a los derechos que comprenden deberes, J. Ghestin y G. Goubeaux,
op.cit., pp. 650 ss. [nota 19] (para derecho de familia) y 652 ss. (para el
derecho de sociedades). Para el derecho itialiano, L. Bigliazi, V. Breccia,
F.D. Busnelli y V. Natoli, op. cit., p. 372 [nota 35].
[45]
En Alemania la ley sobre
condiciones generales de contratación de 1976 vino a codificar la jurisprudencia
de las décadas anteriores, construida a partir de las normas que declaran ilícitos
los actos contrarios a las buenas costumbres (art. 138) y que ordenan la
actuación de buena fe en materia contractual (K. Larenz y M. Wolf, op.cit., pp.
782 ss. [nota 4]). La ley francesa de 1978 delegó en la autoridad
administrativa la tarea de definir las cláusulas que se tendrían por abusivas,
sobre la base de la noción de 'abuso del poder económico a efectos de obtener
una ventaja excesiva' (J. Carbonnier. Droit
Civil. T. 4, Les Obligations, 16° ed., 1992, p. 160). También en
España, la legislación sobre consumidores ha cubierto un vacío jurisprudencial
(L. Diez-Picazo, op. cit., pp. 344 ss. [nota 23]).
[46]
La ley de protección al
consumidor N° 19.496 contiene normas sobre condiciones generales de contratación
que no comprenden todas las hipótesis de abuso de derecho que son construibles
a partir del derecho civil general. Al respecto, M. Tapia y J. M. Valdivia. Contrato de Adhesión. Ley
N°19.496, 1999 (memoria de prueba), pp. 22 ss. En general sobre las cláusulas
abusivas, M.V. Bambach. Las Cláusulas
Abusivas, en E. Barros, coord. Contratos. Santiago, 1991, pp. 47 ss.
[47]
J. Ghestin y G.Goubeaux,
op. cit., p. 648 [nota 19]).
[48]
Las relaciones entre las
instituciones del derecho privado y el orden de una economía de mercado es el
aporte de la antigua tradición que se remonta a Adam Smith (quien fue profesor
de derecho). Al respecto E. Mestmacker. La Mano Visible del
Derecho: Derecho y Economía en Adam Smith, en Estudios Públicos 23,
1986, pp. 59 ss. Sobre los desafíos conceptuales que plantea la consideración
de los aspectos institucionales de la economía en el concepto jurídico de
derecho subjetivo, L. Raiser. Der Stand
der Lehre vom Subjektíven Recht
im Deutschen Zivilrecht, 1961 y, especialmente, Rechtsschutz und Institutionenschutz
im Privatrecht 1963, ensayos recopilados en L. Raiser. Die Aufgabe
des Privatrechts. Kronberg, 1977, pp. 98 ss. y 124 ss.
[49]
En general, el fraude a la
ley es tratado en sede diferente que el abuso de derecho (asi, J. Ghestin y G.
Goubeaux, op. cit., pp. 612 ss. y 667 ss. |nota 19]). Ambos institutos
responden, sin embargo, al mismo principio de establecer un límite a los
derechos subjetivos sobre la base de consideraciones de justicia material,
aunque formalmente haya observancia de la ley, de modo que la analogía parece
suficiente. Lo característico del fraude a la ley es que constituye un abuso de
derechos potestativos, cuyo fin es esquivar ilícitamente, mediante un acto
formalmente válido, una norma obligatoria.
[51]
E. Barros. Tendencias del
Derecho Actual. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXVIII, 1984,
secc. primera, p. 9.
[52]
Este es el camino que
adopta el Código de Quebec para definir el abuso de personalidad jurídica:
"La personalidad jurídica no puede ser invocada respecto de una persona de
buena fe, en la medida que se invoque para ocultar el fraude, el abuso de
derecho o una contravención a una norma de orden público" (art. 317).
[53]
Respecto de esta situación
y de otras de fraude a derechos de terceros, R. Domínguez A., op. cit., pp. 75
ss. [nota 9].
[56]
Sin embargo, en el caso de
la renuncia intespestiva o de mala fe a la sociedad, la ley establece la
nulidad del acto (art. 2110).
Barros Bourie, Enrique. (1999). Límites
de los derechos subjetivos
privados. Introducción a la Doctrina del Abuso de Derecho.
Revista Derecho y Humanidades, 7.
11-37
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