Con razón se sostiene que
"la autonomía privada, aparte de que sólo pueda desarrollarse en el marco
del numerus clausus de tipos de actos y relaciones jurídicas fijado por
el Ordenamiento jurídico, se limita además de diferentes maneras por el mismo
Ordenamiento. Prohibiciones generales y especiales restringen las posibilidades
de actuación de la autonomía privada[1]".
Dentro de las prohibiciones generales, se encuentran el orden público y las
buenas costumbres.
Doctrina francesa
tradicional decía, con razón, que ''es preciso admitir que el orden público
debe parte de su majestad al misterio que lo rodea[2]".
En efecto, sobre el concepto de orden público se han dado variadas definiciones.
Punto de partida forzoso es comprender que no debe entenderse este concepto en
la "acepción corriente, que alude a la tranquilidad de la calle, a la regularidad
de la vida cotidiana[3]".
Ha sido común asimilar el concepto de imperatividad al de orden público[4].
Es por eso que no se duda en expresar que el orden público es un "conjunto
de disposiciones imperativas[5]".
Sin embargo, se ha observado que "una disposición no es de orden público,
porque aparezca como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario[6]".
Así, "el orden público funciona antes que la norma imperativa; es lo
genérico, es la concordancia con un sistema que no solamente es normativo sino
también ideológico. Este se manifiesta a través de normas imperativas[7]".
En efecto, el concepto de
norma imperativa debe ser identificado con el de norma insustituible por la
voluntad de los particulares, mas no debe ser, necesariamente, asimilado al
concepto de orden público. El carácter de ineludibilidad (o de
insustituibilidad) de una norma no coincide, forzosamente, con la idea de orden
público[8].
Por ejemplo, el artículo 1328 del Código Civil contiene una norma imperativa
que expresa que todas las estipulaciones sobre exoneración y limitación de la
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
quien éste se valga, son nulas. El artículo 242 del Código Civil, inciso 2,
contiene una norma de orden público, en la cual se establece que no pueden
contraer matrimonio entre sí los consanguíneos en línea colateral dentro del
segundo y tercer grados. Sin embargo, se prescribe que, en el caso del tercer
grado, el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves.
En esta última disposición, como puede verse, está ausente el carácter de
ineludibilidad o inevitabilidad.
Se observa que el orden
público es el conjunto de "principios fundamentales y de interés general
(aunque no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento
jurídico de un determinado Estado, en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a
observarse inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o
prohibitivas (perfectas)[9]".
Por ello, el orden público, más que de normas concretas, resulta de principios
cuyo reflejo constituyen las normas jurídicas. En este mismo sentido, se afirma
que "el orden público indica los principios basilares de nuestro
ordenamiento social[10]''.
Un sector tradicional de
la doctrina argentina afirma que "el orden público resulta de un conjunto
de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces
religiosos a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la
existencia y conservación de su organización social establecida[11]".
En este mismo sentido, se observa que orden público "es el conjunto de
principios eminentes-religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales
se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida[12]".
Para otro sector de la
doctrina argentina, el orden público "está constituido por el conjunto de
normas, principios e instituciones que regulan la vida jurídica de la sociedad
en el ámbito del derecho privado y que se consideran imprescindibles para su
mantenimiento y progreso[13]".
El orden público "no siempre actúa como fuerza represiva, inhibitoria,
respecto del individuo, sino que actúa también para vitalizar la norma,
adecuándola al momento en que se la aplica, o para desecharla como lastre
cuando impide el progreso, o para impulsar al órgano encargado de mantenerla
actualizada, a realizar su función[14]".
En esta misma
orientación, se entiende por orden público a los principios de orden superior,
que constituyen nuestra organización política y social, dentro de la cual son
esenciales[15].
El artículo V del Título Preliminar del Código Civil habla de acto jurídico contrario
a las leyes que interesan el orden público. En efecto, cuando en este artículo
se establece la nulidad por actos contrarios al orden público, el legislador ha
entendido este concepto como sinónimo de imperatividad. Por consiguiente, al
haber normas de orden público que no implican, necesariamente, que sean
insustituibles, debería reformularse el tenor de este artículo[16].
El concepto de orden
público se modifica continuamente, en la medida que evoluciona la sociedad. Es
por eso que se le entiende como un "modelo societario definido por el
derecho en un determinado momento histórico de evolución de sus valores[17]".
En otras palabras, el orden público está compuesto por los principios (no sólo
jurídicos, sino sociales, económicos, morales, entre otros) sobre los cuales se
basa la organización y estructura de la sociedad.
Al lado del concepto
estático del orden público límite a la autonomía privada, debemos considerar el
concepto dinámico del mismo, entendido como una obligación de un Estado
promotor de la satisfacción de las necesidades de sus integrantes. Un ejemplo a
nivel legislativo, lo encontramos en la Constitución italiana, cuyo artículo 3,
segundo párrafo, establece que: "es misión de la República remover los
obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y
la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento de la
personalidad humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la
organización política y social del país". Así, se sostiene que el orden
público dinámico "se sustancia de principios y de directivas intermedias
respecto a ellos, para iluminar la norma hasta los límites de su componente
axiológico" y "admite nuevos espacios de creatividad individual que,
en vez de prescribir comportamientos y pretender comparaciones más o menos
rígidas entre supuestos de hecho abstractos y supuestos de hecho concretos,
indica las finalidades de la acción o los criterios que encaminan su aceptación[18]".
Debemos cambiar la
conceptualización del orden público de ardo ordinatus (orden establecido
e inmutable) a ardo ordinans (orden con "una capacidad coherente de
dirección hacia la finalidad del ordenamiento[19]").
Dentro de esta filosofía se alinea la intervención del Estado, a través del
INDECOPI, "al remover los obstáculos" que permiten una sana y libre
contratación, sin ningún tipo de discriminación.
2. Sobre la aplicación
en la experiencia jurídica nacional del principio del orden público dinámico.
2.1 El caso de las
discotecas.
Punto de partida del caso
que se va a comentar[20]
fue la publicación en di versos medios de comunicación, por parte del Instituto
de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad
Intelectual-INDECOPI-, del aviso titulado "¿Discriminación en locales
abiertos al público?", de fecha 19 de abril de 1998. En dicha publicación,
INDECOPI no sólo recuerda la obligación de trato igualitario a los consumidores
en el mercado, sino que además intenta, en pocas líneas, delimitar el contenido
de la tan socorrida muletilla: "nos reservamos el derecho de
admisión".
Con anterioridad a dicha
publicación, el Sistema de Apoyo al Consumidor del INDECOPI[21]
había recibido diversas denuncias telefónicas, las cuales fueron ratificadas a
través de informes periodísticos en diferentes medios de comunicación, lo cual
sólo hacía reiterar un secreto a voces por todos conocido. Aparentemente, en
algunos lugares públicos de Lima, como restaurantes, discotecas, pubs, cafés,
se discrimina no sólo en el ingreso, sino también, en un trato diferenciado a
los clientes por criterios inadecuados, entre otros, por razón de su raza o de
su (aparente) condición socioeconómica.
Dentro del marco
descrito, INDECOPI inicia un procedimiento de oficio a fin de confirmar las
denuncias interpuestas, iniciando una serie de visitas inspectivas, con el fin
de determinar en qué lugares y en qué medida, se realizan actos de
discriminación. Posteriormente, INDECOPI recibe la denuncia de la Asociación
Peruana de Consumidores y Usuarios-ASPEC-, por hechos similares a los
expuestos. En agosto de 1998, luego de comprobar los hechos demandados, la
Comisión de Protección al Consumidor de INDECOPI, decide sancionar a cada uno
de los cinco locales que persistían con sus prácticas discriminatorias, con una
multa ascendente a 20 UIT's y 20 días de clausura temporal de dichos
establecimientos. Las cinco empresas apelaron la resolución de la Comisión,
elevándose el expediente al Tribunal de INDECOPI.
Paralelamente, una de las
empresas involucradas interpuso una acción de amparo contra INDECOPI, a efectos
de poner fin a la "amenaza cierta de violación a su libertad de
contratación". En primera instancia, el Juez respectivo declaró infundada
la acción de amparo. No obstante ello, con fecha 2 de octubre de 1998, la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, declaró fundado el
amparo, decidiendo que:
"el INDECOPI se
abstenga de practicar publicaciones y realizar actos, inspecciones,
investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones que contengan o se
sustenten en la calificación y regulación al libre ejercicio del derecho de
contratación y determinación de las personas con quienes la demandante (... )
decida prestarles su servicio".
La ratio de esta
decisión la podemos encontrar en el siguiente pasaje:
"que, la existencia
de una política de discriminación no puede comprobarse mediante la simple
constatación en la vía administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores
individuales, que no representan necesariamente la integridad de un grupo
social determinado, más aún si este fenómeno social está relacionado a un
derecho fundamental de la persona, que no le corresponde conocer al aparato
administrador, pues de conformidad con el artículo 65 de la Constitución la
defensa del consumidor y usuario está referida al derecho de información sobre
los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, así
como a la salud y seguridad de la población, consecuentemente, tal norma no le
asigna al Estado en su parte administrativa la protección de derechos
fundamentales constitucionales, que están reservados por su trascendencia,
necesidad de discusión, e independencia al Poder Judicial a través de sus
órganos competentes, lo cual se corrobora con lo dispuesto en el Decreto
Legislativo No. 716- Ley de Protección al Consumidor- artículo 51 que señala
que en caso de patrocinio de intereses difusos a favor de los consumidores,
INDECOPI debe recurrir al Poder Judicial".
Sobre el particular, creo
importante realizar las siguientes aclaraciones:
a) Resulta intrascendente
que el acto que lesione los derechos de los consumidores no represente
"necesariamente la integridad de un grupo social determinado". Se
debe sancionar este tipo de actos, independientemente del quantum de los
mismos.
b) La interpretación
restrictiva que se le da al artículo 65 de la Constitución, no sólo es
asistemática, sino también anticonstitucional. Este precepto tiene que ser
leído conjuntamente con el artículo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual
consagra constitucionalmente la técnica del numerus clausus en lo que a
protección de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta
del todo inaceptable que por un lado (artículo 3) se tutele integralmente a la
persona y por otro (artículo 65), se "entienda" una tutela
restringida (cayendo en la absurda conclusión -de la que al parecer son autores
los vocales que han suscrito esta decisión- que existe una tutela
"diferenciada" para las personas y para los consumidores)[22].
c) Si bien es cierto que
el hecho que motiva esta decisión es un caso típico de intereses difusos[23],
la interpretación que se hace al artículo 51 de la Ley de Protección al
consumidor es inexacta, por cuanto la vía judicial no es la única para proteger
este tipo de intereses: también el INDECOPI en vía administrativa lo puede hacer.
En respuesta a ello, con
fecha 28 de diciembre de 1998, se promulga la Ley No. 27049, en la cual se
precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados, adicionándose el
artículo 7-B, el cual establece que "los proveedores no podrán establecer
discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios
que los primeros ofrecen en locales abiertos al público[24]".
Con lo cual -al menos a nivel legislativo- se ha dado punto final al problema
de la discriminación en las discotecas.
2.2
El caso Ripley.
Una peligrosa aplicación
del principio de orden público dinámico, la podemos encontrar en materia de una
(pretendida) discriminación al mercado de crédito. Los hechos son los
siguientes: la señora Reynoso solicitó su afiliación a la "Tarjeta
Ripley" en julio de 1999, brindando sus datos personales, copia de su
documento de identidad y de su tarjeta de crédito CMR. Dos semanas después le
fue denegado el crédito, informándole que su nombre no había ingresado al
sistema debido a que domiciliaba en un distrito "no verificable",
encontrándose por ello fuera de la pauta de crédito, lo cual fue probado con
una cinta magnetofónica que aportó la señora Reynoso. El 12 de agosto de 1999,
la señora Reynoso denunció a Ripley y a Colocadora (empresa que realizó la
calificación del crédito) ante la Comisión de Protección al Consumidor por
discriminación, señalando que al evaluar su solicitud de crédito no se tuvo en
consideración su condición crediticia, ni sus ingresos, sino que se limitaron a
evaluar el lugar de su residencia y se denegó su solicitud porque domiciliaba
en el distrito de La Victoria. La denunciante agregó que el distrito de
residencia era una manera de calificar la condición socioeconómica de una
persona y que, por tanto, Ripley había cometido un acto discriminatorio en su
contra. Por su parte Ripley y Colocadora manifestaron que no se había efectuado
trato discriminatorio alguno contra la señora Reynoso, puesto que la
denegatoria de su solicitud de crédito respondió a una política de evaluación
objetiva de créditos de consumo, ofreciéndose en prueba un documento titulado
"Políticas Generales del Crédito de Consumo". Debido a que Ripley no
se encargó de evaluar el crédito, en Resolución Final No. 747-2000-CPC, del 1
de diciembre de 2000, la Comisión declaró improcedente la demanda respecto de
Ripley. Asimismo, declaró infundada la denuncia presentada, por cuanto no quedó
acreditada la existencia de un trato discriminatorio por parte de Colocadora,
estimando que los requisitos exigidos por esta empresa para la aprobación de
créditos ''para solicitantes con domicilio en el distrito de La Victoria
responden a criterios objetivos". En efecto, se afirmó que:
"Debe distinguirse
entre dos mecanismos distintos que pueden ser utilizados por los proveedores
para restringir el acceso de su 'público objetivo' a sus establecimientos. Uno
de dichos mecanismos es el trato diferenciado, el otro es el trato
discriminatorio. Mientras que el primero es lícito siempre que exista una razón
objetiva que lo justifique, el segundo es, en esencia, ilícito.
En efecto, la utilización
de un trato diferenciado para la selección del público objetivo por parte de
las empresas no constituye por sí mismo un mecanismo ilícito, en tanto que éste
puede encontrarse sustentado en razones objetivas y justificadas. Por el
contrario, el trato discriminatorio sí constituye un mecanismo ilícito en tanto
que, en este caso, no se permite el acceso a un determinado segmento de la
población a determinados bienes o servicios por razones meramente subjetivas e
injustificadas".
Agregándose, respecto al
caso concreto del mercado de crédito que:
"La aplicación de
una política crediticia determinada por parte de una entidad financiera no
implica necesariamente que la negativa en el otorgamiento del crédito responda
a la comisión de un acto de discriminación y que por tanto el proveedor deba
ser considerado responsable del mismo. Por el contrario, la respuesta lógica y
natural al incumplimiento de determinados requisitos establecidos por el
proveedor para el otorgamiento del crédito será la no aprobación del mismo y no
la determinación per se de un acto de discriminación por la negativa en
el acceso a dicha línea de crédito.
En este orden de ideas,
la evaluación crediticia de los solicitantes de un crédito debe realizarse
atendiendo a criterios objetivos que no conlleven una afectación a los derechos
de los consumidores, pero que permitan al proveedor brindar el servicio
reduciendo sus riesgos y, también como es natural, sus costos. Estos criterios
suelen ser, entre otros, los ingresos, bienes, antecedentes crediticios,
antigüedad laboral, entre otros. No obstante ello, la Comisión considera que el
proveedor podría tomar en cuenta elementos adicionales a fin de evaluar la
condición económica de la persona a quien le otorga el crédito, siempre que
éstos sean objetivos.
Finalmente, debe también
considerarse que sancionar per se cualquier denegatoria al otorgamiento
de un crédito originado por el incumplimiento de alguno de los requisitos
exigidos por la empresa financista como un acto discriminatorio implicaría
obligar a las empresas a otorgar un tratamiento igualitario a todos los
solicitantes, incluso a aquellos que importan mayor riesgo crediticio, elevando
así el costo del crédito para todos los clientes como categoría (o reduciendo
su bienestar agregado, lo que es lo mismo), lo que constituiría un efecto no
deseado de la intervención del Estado en el mercado de créditos de
consumo".
Respecto del
comportamiento del proveedor, la Comisión entendió que:
"Conforme a lo
señalado por Colocadora, la razón objetiva que sustentaría dicha clasificación
sería que el índice promedio de morosidad e incumplimiento en el pago de los
créditos otorgados en dichos distritos (en el cual está incluido La Victoria)
es muy alto, lo cual, generaría que las gestiones de verificación y cobranza en
las zonas consideradas como 'Zona Roja', generarían mayores costos".
La Comisión concluye
apreciando que:
"Resulta lógico
suponer que debido al mayor porcentaje promedio de morosidad existente en un
determinado distrito, las empresas establezcan restricciones adicionales que
conlleven a limitar el acceso a los productos o servicios ofrecidos, sin que
ello implique necesariamente la práctica de conductas discriminatorias.
En tal sentido, es
pertinente precisar que si bien dichas limitaciones importan la aplicación de
medidas restrictivas para la evaluación crediticia de los potenciales clientes
de una empresa, ello no significa que esta distinción sea efectuada de forma arbitraria.
De este modo, el proveedor tendrá que acreditar cuáles son las razones que
justifican la adopción de dichas restricciones.
En el presente caso, la
señora Reynoso presentó los medios probatorios que acreditarían la existencia
de un trato diferenciado por parte de Colocadora en relación con los clientes
que habitan en el distrito de La Victoria.
Por su parte, Colocadora
presentó los medios probatorios que, a juicio de la Comisión, acreditan que la
decisión de adoptar mayores restricciones en el otorgamiento de la tarjeta de
crédito Ripley a los potenciales clientes de La Victoria obedece a razones
objetivas y justificadas tales como el alto promedio de morosidad en
comparación con otros distritos existente al momento de adoptar la decisión de
restringir el otorgamiento de los créditos de su empresa.
Conforme a lo señalado en
el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor, si el proveedor
demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada respecto a un trato
diferenciado, le corresponde a quien alegue las prácticas discriminatorias
probar que ésta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en
dichas prácticas.
Sin embargo, durante el
desarrollo del procedimiento, y luego de presentada la información por parte de
Colocadora, la señora Reynoso no ha cumplido con remitir los medios probatorios
que acrediten que las razones argüidas por la denunciada para restringir el
acceso a la tarjeta de crédito Ripley a los clientes de la Victoria
constituirían un pretexto o una simulación para incurrir en dichas
prácticas".
Importante en esta
decisión fue la prueba de Colocadora de acreditar que se emitieron tarjetas de
crédito Ripley a usuarios que vivían en La Victoria[25],
advirtiéndose que "de dicha información se desprende que el hecho que un
consumidor domicilie en un distrito que puede ser considerado 'riesgoso o
costoso' por Colocadora, no lo descalifica inmediatamente como sujeto del
crédito Ripley''. En efecto, la aplicación de las restricciones "no
constituye un hecho 'per se' discriminatorio sino únicamente una señal
de alerta en su proceso de aprobación de créditos para requerir mayor
información crediticia al cliente a fin de que sustente su afiliación".
En sentido contrario se
pronunció la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, la cual, con fecha 8 de agosto de
2001, revocó la resolución de la Comisión, entendiendo que Ripley también era
infractor de la Ley de Protección al Consumidor y que sí se había configurado
un supuesto de discriminación. Respecto del primer punto se sostuvo que:
"Tiendas por
Departamentos Ripley S.A. debía ser considerada como parte en el procedimiento
toda vez que, por las circunstancias donde se desenvuelven los hechos, los
consumidores trasladarían su confianza a esta última empresa debiendo ésta
responder frente a ellos ante algún incidente".
Se fundamenta esta
decisión, afirmando que:
"Una de las formas
por la cual un consumidor obtiene información sobre un producto o servicio es a
través de su marca. Este signo llega a convertirse en un elemento relevante,
sino determinante, en la decisión de los consumidores al momento de adquirir un
bien o contratar un servicio (... ).
Dentro de este contexto,
un consumidor razonable entendería que en caso solicitara un crédito, estaría
entablando una relación obligacional con Ripley. Para el consumidor quien le
ofrece el servicio de crédito es Ripley; en caso de obtener el crédito, quien
respondería ante alguna irregularidad sería Ripley. Sería a esta empresa a
quien los consumidores trasladarían su confianza al momento de solicitar el
servicio de crédito.
Si bien en la solicitud
de afiliación o de crédito aparece en el extremo superior derecho el logo de la
empresa Colocadora, ello no desvirtuaría la impresión que se llevaría este
consumidor razonable al momento de aplicar a este sistema de crédito. Incluso
cabe mencionar que en esa misma solicitud, en el extremo superior izquierdo,
aparece también el logo que identifica a Ripley''.
Sin embargo, en el
aspecto relativo a la discriminación, con el voto dirimente del Presidente de
la Sala, se sostuvo que:
"no ha quedado
acreditado en el presente caso que las empresas denunciadas hayan adoptado para
con la señora Reynoso una política diferenciadas basada en causas objetivas y justificadas
al momento de rechazarle el acceso al sistema de crédito Ripley, al no existir
constancia de haberle requerido elementos adicionales como sus boletas de pago
o al no haber quedado acreditado fehacientemente que se realizaron visitas a su
domicilio ni a su centro de trabajo, labor que normalmente realizan".
No obstante la decisión,
la Sala precisa que:
"El otorgamiento de
un crédito es precisamente uno de los servicios que por sus propias
características requiere la satisfacción de elementos adicionales por parte de
los solicitantes a los que normalmente requeriría otro servicio. El proveedor
pondría a disposición del solicitante una línea de crédito a fin de que éste
realice consumos con cargo a dicha cuenta, los que deberán ser cancelados de
acuerdo a la forma pactada. Evidentemente existe un riesgo para el proveedor
del no repago oportuno del crédito, al encontrarse en una desventaja
informativa respecto del solicitante, por lo que resulta razonable que vaya a exigirle
el cumplimiento de una serie de requisitos que le otorguen el respaldo que
necesita que evidentemente variarán según el caso particular, dada la
heterogeneidad de los potenciales sujetos de crédito. Si bien esos requisitos
seguramente serán más exigentes, deben estar igualmente basados en criterios
objetivos".
Agregando que:
"En este caso, la
señora Reynoso domiciliaba en una zona clasificada como roja cuando presentó la
solicitud del sistema de crédito Ripley, con lo cual, existían razones objetivas
y justificadas para requerir de otros elementos para determinar si se le
otorgaba o no el crédito.
Sin embargo, en el
presente caso, no ha quedado acreditado fehecientemente que posteriormente a
que la denunciante haya llenado su solicitud, las empresas denunciadas le hayan
requerido mayor información o documentación para definir si se le daba acceso
al sistema de crédito Ripley. En efecto, las denunciadas afirman que luego de
verificar que la señora Reynoso domiciliaba en el distrito de La Victoria, calificada
como zona roja, se le requirió que presentara algunas boletas de pago para
verificar sus ingresos, requerimiento que habría sido efectuado al momento que
se le entregó la tarjeta de cartón similar a la tarjeta Ripley. No obstante, la
denunciante afirma que nunca se le entregó esa tarjeta de cartón y que menos
aún se le requirió la presentación de boleta de pago alguna al momento de
suscribir la solicitud o en algún otro documento".
Para la Sala, "la
política adoptada por las empresas denunciadas para otorgar el sistema de
crédito Ripley", se basa en razones "objetivas y justificadas que
permiten realizar un trato diferenciado a la señora Reynoso". Sin embargo,
se considera que "no ha quedado acreditado que se le hayan continuado
exigiendo requisitos de carácter objetivo cuya falta de presentación haya
originado la negativa al sistema de crédito Ripley". En efecto, la Sala
entiende que "el derecho a no ser discriminado es un derecho individual,
que no está supeditado a que anteriormente otros no lo hayan sido".
Resulta oportuno citar la
principal ratio decidendi de la Sala:
"En el caso bajo
análisis, la denunciante ha presentado indicios de que ha sido víctima de
discriminación por residir en La Victoria, y la empresa ha señalado razones
objetivas que fundamenten el pedido de información adicional a los residentes
de este distrito, pero no para negar la opción de crédito. Sin embargo, la
empresa no ha acreditado que en el caso de la demandante haya pedido dicha
información adicional. Si bien esto podría haber sido por negligencia y no por
discriminación, el mandato legal no
puede interpretarse de tal manera que obligue a comprobar fehacientemente que
el motivo del trato diferenciado ha sido indubitablemente la discriminación,
pues sería ineficaz para cumplir el bien jurídico que busca proteger. En tal
sentido, debe entenderse que el mandato legal de no discriminar requiere que
las empresas no sólo adopten políticas que no sean discriminatorias, lo cual sí ha sido acreditado por la
denunciada, sino que también las empresas efectivamente cumplan con dichas
medidas, lo cual no fue acreditado en el presente procedimiento" (el
resaltado es mío)[26].
Es importante señalar que
tres vocales de la misma Sala votaron en discordia, en el sentido que se
confirme la resolución de la Comisión, en el extremo referido a la
discriminación, partiendo de la premisa que "no queda acreditado qué es lo
que sucedió exactamente", por cuanto "cada parte ha alegado una
versión distinta de cómo habrían ocurrido los hechos". Su fundamento es el
siguiente:
"Teniendo en cuenta
las características del servicio que se encuentra en análisis y considerando
que no existe certeza sobre los hechos ocurridos, en segundo lugar debe
recurrirse a aquellos elementos que constituyan indicios sobre lo que podría
haber ocurrido, para finalmente llegar a una conclusión sobre la base de los
mismos.
Consideramos que se
presentan dos elementos claves que nos han permitido arribar a la posición
inicialmente planteada: el primero de ellos es el procedimiento detallado por
las empresas denunciadas que tienen establecido y siguen al momento de analizar
a un posible sujeto de crédito Ripley (el requerir información básica, el haber
dividido los distritos de Lima y las áreas que los componen en zonas que varían
de acuerdo al riesgo que significa para ellas y, en el supuesto de que la
persona solicitante domicilie en una "zona roja", requerir mayor
documentación, entre otro tipo de requerimientos que efectúan para de alguna
manera equilibrar la asimetría informativa en que se encuentran las prestadoras
del servicio). Las denunciadas manifiestan que para el caso de la señora
Reynoso aplicaron, como en cualquiera de los otros casos, este procedimiento,
lo que resulta razonable, más aún (y éste constituye el segundo elemento
relevante a nuestro criterio) si se tiene en cuenta que existen más de 4,500
personas que domicilian en La Victoria y a quienes sí se les brindó el acceso
al crédito Ripley.
En efecto, ha quedado
acreditado en el procedimiento que el domiciliar en La Victoria y ser sujeto
del crédito Ripley no constituyen situaciones incompatibles. Estos indicios
refuerzan la conclusión de que existe un procedimiento establecido por las
empresas denunciadas que siguen antes de otorgar el crédito, el mismo que se prosiguió
en este caso, al igual como en los muchos otros casos de posibles clientes con
domicilio en La Victoria.
Los elementos indiciarios
nos señalan que no hubo discriminación razón por la cual nuestro voto es porque
se confirme la resolución apelada, en ese extremo".
Estas contradictorias
decisiones me generan los siguientes comentarios:
a) Respecto de la
responsabilidad administrativa de Ripley, comparto la decisión de la Comisión,
por cuanto, en el contrato de solicitud de crédito, firmado por la señora
Reynoso, si bien el encabezado de dicha solicitud se consignan los logotipos de
Ripley y Colocadora, en la parte final del mismo se indica lo siguiente:
"reconozco que es
derecho exclusivo de Colocadora S.A. aprobar o rechazar mi solicitud de crédito,
y que en ninguno de los casos los antecedentes o formularios presentados me
serán devueltos".
En verdad, cuesta
entender los parámetros de medición de los miembros de la Sala respecto del
concepto del "consumidor razonable". En efecto, ellos sostienen que
"un consumidor razonable entendería que en caso solicitara un crédito,
estaría entablando una relación obligacional con Ripley". ¿Qué consumidor
es más razonable? ¿Quién lee en su contrato de crédito que Colocadora va a
hacer la evaluación del mismo o quien a mérito de un logotipo hace que Ripley
también responda respecto de una calificación de crédito que no hizo, de lo
cual se informó oportunamente al solicitante? Desde mi punto de vista, la
responsabilidad administrativa frente a la (eventual) discriminación
corresponde sólo a Colocadora. Ello, porque fue informado al solicitante y, por
tanto, el parámetro del "consumidor razonable" debe ajustarse al
consumidor que ha leído su solicitud de crédito. Esto quiere decir que la
responsabilidad administrativa de Colocadora se dará a propósito de la
aprobación (o no) del crédito y la responsabilidad administrativa de Ripley,
una vez que se entable la "relación obligacional con Ripley": cuesta,
además, entender cómo puede entablarse una relación obligacional con Ripley si
es que previamente Colocadora no ha calificado el crédito. Es importante
distinguir una cláusula que limita la responsabilidad (la cual sería nula), de
una cláusula que delimita el objeto del contrato (que es absolutamente válida)[27].
En este supuesto estamos frente al segundo caso: la obligación de Ripley surge
después de la calificación del crédito.
b) Respecto de la
pretendida discriminación, también prefiero la decisión de la Comisión y de la
"minoría" de los miembros de la Sala. El problema, principalmente, se
ha centrado en la evaluación de las pruebas ofrecidas por las partes. A
criterio de la Comisión y de la "minoría" de la Sala, no quedó
acreditada la discriminación. A criterio de la "mayoría" sí,
advirtiendo que:
"Si bien esto podría
haber sido por negligencia y no por discriminación, el mandato legal no puede
interpretarse de tal manera que obligue a comprobar fehacientemente que el
motivo del trato diferenciado ha sido indubitablemente la discriminación, pues
sería ineficaz para cumplir el bien jurídico que busca proteger".
En verdad, podría
discutirse si se trató de una infracción de la Ley de Protección al Consumidor
por la idoneidad o calidad del servicio (artículo 8[28]
del D. Leg. No. 716, Ley de Protección al Consumidor), o por la información
(artículo 5, inciso b[29]
y 15[30]
de la Ley de Protección al Consumidor). Y es que aquí se revela la inseguridad
(e inconsistencia) de la decisión de los miembros de la "mayoría" de
la Sala. En efecto, si el motivo fue la negligencia, se habría configurado una
infracción en materia de idoneidad o información. Si el motivo fue la
discriminación (cosa que -como se ve- para nadie quedó fehacientemente
acreditada, salvo para el vocal que emitió el voto singular), se debió aplicar
el artículo 7-B de la Ley que estoy comentando.
A mi modo de ver, el
error se inició desde el planteamiento de la denuncia: debió haberse
interpuesto por infracción de idoneidad (o en todo caso de información); pero
no por discriminación (principalmente por no contar con una prueba
consistente). En cambio, las pruebas aportadas por Colocadora han sido
suficientes para acreditar que tenían criterios objetivos de selección
Es imposible sancionar
por otras causales, cuando sólo se invocó la discriminación. Y es que al no
configurarse ésta, aunque se hubieran configurado las otras causales
(idoneidad, calidad o información), no cabría sancionar por discriminación al
proveedor.
No debe olvidarse que el
mercado en donde se está calificando la discriminación es un mercado de crédito
(totalmente distinto al de consumo, como se presentó en las discotecas). En
ello la opinión de los miembros de la Comisión y de la Sala
("mayoría", minoría y votante singular comprendido) fue unánime. Por
ello, el derecho a diferenciar puede asumir matices más acentuados (sin que con
ello se llegue a discriminar). Una respuesta como la dada por la
"mayoría" de la Sala, ante la inconsistencia de la prueba de la
discriminación. es una mala señal en el mercado de crédito, por cuanto se
revela como una (cuanto menos) indebida intervención dentro de la política de
crédito de una institución financiera que, a su vez, generará un encarecimiento
de los costos en este segmento. En efecto, como autorizada doctrina italiana
sostiene, si se impusiese irrestrictamente el principio de la igualdad,
"la autonomía privada quedaría completamente destruida, por los límites
absurdos que se acabaría por poner a la libertad de contratar, de testar, de
disponer[31]''.
Es por ello que el
concepto de orden público dinámico, que está siendo asimilado por la
jurisprudencia administrativa del INDECOPI, debe ser interpretado y actuado por
los operadores jurídicos de manera muy prudente: a veces los cambios que
generan efectos de impacto inmediato, no nos dejan ver las (verdaderas) consecuencias
que, a largo plazo, se podrían presentar.
3.
Buenas costumbres. ¿Es necesaria su distinción con el orden público?
Las buenas costumbres son
entendidas como "los cánones fundamentales de honestidad pública y privada
a la luz de la conciencia social[32]".
También se las conceptúa como "los principios morales corrientes en un
determinado lugar, en un determinado momento. No se asume como norma de las
buenas costumbres la moralidad en sentido
abstracto, deducida de principios de razón, sino la que la opinión común,
vigente en un determinado
'ambiente', considera y practica como tal (la denominada ética social). De esta manera, es menor el número de los negocios
inmorales de lo que sería si se asumiese como criterio de valoración un
concepto más rigorístico. Y como las costumbres cambian de una época a otra y
de un lugar a otro, así puede ser inmoral, hoy en día, lo que no se consideraba
inmoral ayer, y viceversa; o bien, una cosa es considerada inmoral en un país,
y no en otro. Por tanto, el concepto de negocio inmoral es eminentemente relativo[33]".
Por otro lado, se
sostiene que por buenas costumbres "se ha de entender los hábitos
inveterados de la sociedad que sean conformes con la moral del Código. La moral
extra-Código está exenta de la autoridad de los magistrados[34]".
Hay un sector de la
doctrina nacional que entiende que las buenas costumbres son las costumbres
(jurídicas) que tienen el juicio de valor de buenas. Así, a propósito de lo
dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, se sostiene
que "la expresión buena costumbre, requiere tres calificaciones:
que sea una costumbre jurídica; que pueda ser cualificada como buena;
y, además, que el acto jurídico materia de análisis sea contrario a tal
buena costumbre jurídica[35]".
Desde mi punto de vista, se incurre en error cuando se pretende que exista un
punto de convergencia entre la costumbre jurídica (entendida como norma
jurídica) y las buenas costumbres. El concepto de costumbre al que se refiere
(valga la redundancia) las buenas costumbres es a un hábito socialmente
aceptado (que no consiste fuente de derecho, como la costumbre jurídica), y que
merece el calificativo de bueno, por adecuarse a las reglas de la ética de una
sociedad determinada[36].
No objeto que el sustrato común entre la buena costumbre y la costumbre
jurídica resida en la habitualidad de ambas; pero mientras la primera se ciñe a
los valores morales, la segunda es un tipo de norma jurídica, calificación que
no ostenta la primera, por cuanto una presupone la "estructura de poder"
que la hace obligatoria y la otra no. Aceptar lo contrario, haría de difícil
explicación cómo es que la costumbre jurídica (que ya tiene el juicio de valor
de la opinio iuris necessitatis, vale decir, que ya fue entendida como
buena y justa dentro de su entorno social), sea calificada nuevamente como
buena. Asimismo, originaría serias dificultades para entender la diferencia y
articulaciones entre la costumbre secundum legem y la buena costumbre[37].(¿Tiene
sentido hablar de una costumbre mala o buena conforme a ley?, o ¿Que un acto
jurídico sea contrario a una mala o buena costumbre secundum legem?). En
mi opinión son distintos los escenarios en que se desenvuelven las costumbres
jurídicas y las buenas costumbres y sería un error confundirlos: la costumbre
jurídica es un norma jurídica, mientras que la buena costumbre es la adecuación
de la conducta a las reglas de la moral.
Si se entiende al orden
público como un conjunto de principios sobre los cuales se basa la estructura y
funcionamiento de la sociedad y a las buenas costumbres, como la adecuación de
la conducta humana a las reglas de la moral, es forzoso llegar a la conclusión
que la relación entre ambos es de género a especie y, no se encuentra
justificación para que se mantenga la autonomía conceptual de las buenas
costumbres frente al orden público, por cuanto las primeras están subsumidas en
el último. Ello se pone de manifiesto si se hace un análisis del tenor del
artículo V del Título Preliminar del Código Civil En efecto, como lo ha
señalado un sector de la doctrina nacional[38]
se pueden inferir los siguientes supuestos:
a) Es nulo el acto
jurídico contrario a las normas que interesan al orden público.
b) Es nulo el acto
jurídico contrario a las normas que interesan a las buenas costumbres.
Advirtiendo que la
redacción del artículo V del Título Preliminar del Código Civil es equívoca, se
sostiene que en materia de buenas costumbres, ''puede entenderse de dos formas:
la primera sería 'es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan
a las buenas costumbres'; la segunda 'es nulo el acto jurídico contrario a las
buenas costumbres'. El significado de ambas lecturas es completamente distinto,
porque en la primera alternativa, sería necesario que la buena costumbre esté
recogida en una norma legal, en tanto que en el segundo, la buena costumbre
adquiere autonomía normativa y no será necesario que se halle recogida expresamente
en la legislación[39]".
Comparto la posición que
sostiene que la interpretación correcta es la última[40].
En efecto, no se justifica por qué el orden público (concepto más amplio y
general) deba pasar por el tamiz del reconocimiento de la norma jurídica y no
el de las buenas costumbres (que forma parte del mismo). Sin embargo, creo
necesario precisar que, partiendo desde la perspectiva que el concepto de
buenas costumbres está subsumido dentro del concepto de orden público (y, por
consiguiente deviene en totalmente prescindible), bastaría con la fórmula que
"es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan al orden
público"
[1]
FLUME. El negocio jurídico. Traducido por Miquel González y Gómez Calle.
Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998. p. 24. En este mismo sentido,
se sostiene que, independientemente de la noción que se tenga de negocio
jurídico, '"es evidente que su nudo central continúa rodando, en modo
irresoluble, en tomo de una suerte de competencia de fuerzas. por decirlo así,
entre libertad del individuo y la autoridad del ordenamiento estatal, al cual
se ha reconocido históricamente, y se ha reservado, la tarea (y el poder) de calificar
jurídicamente dicha libertad"'. FERRI, G.B. El negocio jurídico. En:
BETTI. GALGA NO, SCOGNAMIGLIO y FERRI. Teoría General del Negocio Jurídico.
4 Estudios Fundamentales. Lima: ARA, 200 l. p. 206.
[2]
JAPIOT, citado por LEZANA. El orden público. Los actos del demente
anteriores a su declaración Buenos Aires: Perrot. 1963. p. 8. En este mismo
orden de ideas, se sostiene que "puede la ley de orden público ser
caracterizada mas no definida"" (DE GASPERI y MORELLO. Tratado de
Derecho Civil l. Teoría General de los hechos y actos jurídicos. Buenos
Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1964. p. 564).
[3]
ARAUZ CASTEX. Derecho Civil. Parte General. Tomo l. Buenos Aires:
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1974. p. 110, quien afirma que
"en el sentido técnico en que estamos empleando los vocablos a que estamos
refiriéndonos, 'orden' equivale categoría, clase; y 'público' alude a lo propio
del pueblo, de la Nación. de la sociedad entera. En la frase 'el matrimonio es
una institución de orden público' (por ejemplo) la expresión está usada con
propiedad, significando que el matrimonio es una institución que está por
encima del mero interés de los contrayentes; afirmando que es de otro 'orden',
pues interesa a toda la sociedad".
[4]
Así, dentro del "formante" doctrinario nacional, VIDAL RAMÍREZ. El acto jurídico. Cuarta edición.
Lima: Gaceta Jurídica. 1999. p. 55 y en Orden Público y nulidad
virtual del acto jurídico. En:
Tratado de Derecho Civil. Título Preliminar: Lima: Universidad de Lima, 1990.
p. 250
[5]
RUBIO CORREA. Título Preliminar. En: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Vol.
III. Lima: PUCP, 1993. p. 100. En doctrina argentina, en este mismo sentido, se
afirma que las “leyes de orden público son las leyes imperativas". (BORDA.
Manual de Derecho Civil. Parte
General. Decimotercera edición actualizada. Buenos Aires: Perrot, 1986. p. 44).
General. Decimotercera edición actualizada. Buenos Aires: Perrot, 1986. p. 44).
[6]
BARANDIARAN. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Título Preliminar y Derecho de
las Personas. Concordado con el Código Civil de 1984. Lima: WG Editor, 1991. p
42.
[7]
LOHMANN LUCA DE TENA. Reforma del Título Preliminar del Código Civil. En:
Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y Propuestas. Lima: INDEJ, Gaceta
Jurídica. I988. p. 61. Particular atención merece DE LA PUENTE Y LAVALLE, por
cuanto, aun aceptando la
diferencia entre normas imperativas y normas de orden público, hace depender la
existencia de las segundas en función de las primeras, cuando afirma que: “hay
normas imperativas que encuentran su justificación en los principios
fundamentales sobre los que se apoya-el ordenamiento jurídico del Estado y la
tutela a los intereses generales de la colectividad (...) el orden público está
constituido por aquellas normas imperativas que salvaguardan principios
jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento”. (El Contrato en General.
Lima: Fondo Editorial PUCP, 1991. p. 100)
[8]
LONARDO. Online
pubblico e illiceità del contratto. Napoli: ESI, 1993. p. 137. El autor
propone que toda estructura normativa impone un propio y definido orden que
deriva de la organización de un cierto modelo ético, político, institucional,
económico (en una palabra: social), por medio de reglas previamente dispuestas
y que, además, es necesario tomar conciencia del hecho que, si los
fundamentales criterios reguladores se obtienen principalmente del conjunto de
valores normativos, el orden público no puede considerarse agotado en su
genérica previsión.
[9]
MESSINEO. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Traducido por Sentís Melendo. Tomo II.
Buenos Aires: EJEA, 1979. p. 480.
[11]
SALVAT. Tratado de
Derecho Civil Argentino (Parte General). 5a edición aumentada y corregida.
Buenos Aires: Librería y casa editora de Jesús Menéndez, 1931. p. 129.
[12]
LLAMBIAS. Tratado de
Derecho Civil. Parte General. Tomo I. 12a edición. Buenos Aires: Perrot,
1986. p. 158. En este mismo sentido, cuando se afirma que el orden público es
“un conjunto de principios estructurales de la organización de una sociedad”
(ALTERINI, Derecho Privado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1977. p. 81);
también hay quien sostiene que pertenecen al orden público “aquellos principios
de orden superior que constituyen los basamentos del orden jurídico de un
Estado. Esto es, el conjunto de principios excelsos, de orden moral, religioso,
político y económico, que forman los pilares en que se asienta la organización
jurídica de un Estado y que se vinculan al modo de la vida social digna que los
individuos quisieron asegurar al organizarse jurídicamente” (ABELENDA. Derecho
Civil. Parte General. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1980. p. 109).
[14]
LEZANA. Op. cit.; p. 14,
quien agrega que: “hay que tener en cuenta que, en muchos casos, lo que
interesa al orden público es negar la validez del acto mientras subsistan las
condiciones que llevan anegarle esa eficacia. Pero modificadas las
circunstancias, la conveniencia de reconocer el hecho consumado, de aceptar las
consecuencias de lo que a pesar de lodo sucedió, vuelve a imponerse, puesto que
hasta puede suceder que ya no esté en juego el orden público”.
[15]
GENY. Methode d’interpretation et sources
en Droit Privé Positif. París: Librairie Maresq Ainé A. Chevalier-Maresq
& Cie, 1899. p. 326.
[16]
El Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil establece en su artículo VII
que: “son inválidos, total, o parcialmente, los actos contrarios a normas
imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres. La ley
determina la sanción aplicable".
[17]
LONARDO. Op. cit.: p. 389.
[18]
LONARDO. Op. cit.; p. 346.
[19]
LONARDO. Op. cit.; p. 28.
[20]
Sobre el particular, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA y SIFUENTES DOMENACK.
¡Vamos a la discoteca, cholito!. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Año 5, No. 11. Lima: Gaceta Jurídica Editores,
1999.
[21]
Los datos sobre el procedimiento seguido por INDECOPI, han sido tomados de las
diversas resoluciones de la Comisión de Protección al Consumidor, las cuales
forman parte del expediente 180-1998/C.P.C. y son recogidas por el Documento de
Trabajo No. 003-1998-AEE, publicado por el INDECOPI en el Diario Oficial el 27
de noviembre de 1998.
[22]
Autorizada doctrina
sostiene que: “la dimensión del consumo está englobada en aquella de la
posición social y por consiguiente, confluye en el debate sobre la defensa de
los valores de la persona y sobre la ciudadanía entendida en sentido lato’'
(ALPA. II diritto dei consumatori. Roma-Bari: Laterza, 1995. p. VIII).
[23]
Cfr. ARRARTE
ARISNABARRETA. La defensa procesal de los intereses difusos. En: Ius
et Praxis. No. 24. Lima, 1994 p. 121 y ss., quien afirma que "cuando
el interés pertenece a un número indeterminado de personas (...) podemos decir
que nos encontramos ante un interés difuso, es decir es extenso, amplio y
pertenece a un número indeterminado de personas, pero no por esto es un interés
débil o abstracto; se trata de un interés cierto y el hecho de que pertenezca a
‘todos en general y a nadie en particular' no lo debilita".
[24]
En este numeral se agrega
que: “está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o
realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia de
un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien
lo represente en el proceso o a la administración cuando ésta actúe de oficio.
Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar
que ésta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas
discriminatorias.
Para todos estos efectos será válida la
utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios".
[25]
Al 19 de agosto de 1999,
contaban con una cartera de 4,600 afiliados al sistema de Ripley en el distrito
de La Victoria, de los cuales 1,500 se mantenían con un saldo activo.
[26]
Esta resolución fue
suscrita por el Presidente de la Sala (quien ejerció su voto dirimente) y un
vocal. Sin embargo, un tercer vocal, emitió un voto singular, en el cual,
respecto de la discriminación, coincidiendo con el sentido, difiere en los
fundamentos. Así, respecto de las negativas telefónicas a la señora Reynoso,
opina que “es importante destacar que tal respuesta le fue proporcionada por
tres representantes de la empresa en tres momentos distintos, representantes
que, además, se encontraban entrenados para atender al público en relación con
estos y otros temas. Las conversaciones que la señorita Reynoso sostuvo, que se
encuentran grabadas y obran en el expediente, no dejan lugar a dudas en el
sentido que se informó que su pedido no había procedido por razón de la
ubicación de su domicilio en el distrito de La Victoria", agregando
que “la secuencia de los hechos, a criterio del suscrito, acreditan que la
tarjeta que le fue ofrecida a la denunciante al momento de suscribir la
solicitud le fue negada -única y exclusivamente- por domiciliar en el distrito
de La Victoria, sin que ello tenga relación alguna con sus ingresos u otros
criterios objetivos, lo que determina un acto de discriminación que debe ser
sancionado". (El subrayado es mío).
[27]
Sobre esta problemática en
materia de cajas de seguridad, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA. La
responsabilidad civil de los bancos en el servicio de cajas de seguridad.
En: Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. No. 50, diciembre de 1996. p. 315. Este mismo
artículo fue publicado y actualizado conjuntamente con GNANI, bajo el título La
responsabilità delle banche nel servizio delle cassette di sicurezza. En: Responsabilità
civile e previdenza. Año LXIII, fasc. 6. Milano, 1998. p. 1317.
[28]
El cual establece lo
siguiente: “Responsabilidad de los proveedores. Los proveedores son
responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios;
por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la
veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la
vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde”. Este
artículo ha sido interpretado por la Sala de Defensa de la competencia del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante
Resolución No. 085-96-TDC, del 13 de noviembre de 1996, que confirmó la
Resolución en la cual la Comisión declaró fundada la denuncia interpuesta por
el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L., a propósito de la
comercialización de un par de zapatos que se rompieron dos meses después de
haber sido adquiridos. En dicha Resolución, se estableció el siguiente
precedente de observancia obligatoria:
“a) De acuerdo a lo establecido en la primera
parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor
ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la
transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos
previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo
esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales
los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende
el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin
embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o
que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste,
contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás
instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan
de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o
limitaciones serán oponibles a los consumidores.
b) La carga de la prueba sobre la idoneidad
del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica
necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto,
sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la
fabricación, comercialización o manipuleo”.
[29]
El cual establece lo
siguiente: “Derechos de los consumidores. En los términos establecidos
por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes
derechos: (...).
b) derecho a recibir de los proveedores toda
la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección
adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como
para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. (...)”.
[30]
El cual regula: “Información
sobre productos y servicios ofertados. El proveedor está obligado a
consignaren forma veraz, suficiente, apropiada, muy fácilmente accesible al
consumidor o usuario la información sobre los productos y servicios ofertados
(...)”.
[31] RESCIGNO. Persona e Comunità.
Saggi di Diritto Prívato. Reedición. Padova: CEDAM, 1987. pp. 351-352.
[33]
MESSINEO. Op. cit.; p.
481. Así. se sostiene que “la calificación del pacto, para decidir si se
conforma o no a las buenas costumbres, corresponde al juez. Pero su apreciación
no puede ser la propia, subjetiva, personalísima; pues ello conduciría a
soluciones arbitrarias. El juez tiene que hacer una compulsa serena de los
sentimientos o ideas generales dominantes, para inspirarse en el criterio
general de hombre de bien. No puede primar su opinión propia, que podría pecar
por original, extravagante, ora excesivamente intemperante, rigurosa, ora
excesivamente tolerante y liberal. La apreciación tiene que hacerse con
carácter social, de acuerdo al standard general de manera de comportarse
de las gentes de buena conducta de una colectividad”. (BARANDIARAN. Op. cit.;
pp. 43-44). Por ello, cuando una norma sanciona con nulidad los actos
contrarios (a las leyes que interesan) a la buenas costumbres, “la norma
jurídica no define qué es lo que se entiende por buenas costumbres, decoro,
decencia, pudor, compostura, sino que se remite a lo que dispongan las
costumbres que estén vigentes sobre estas materias”. (RECASENS SICHES. Introducción
al Estudio del Derecho. México: Porrúa, 1981. p. 106).
[36]
Así, cuando se sostiene
que “de las costumbres, o sea hábitos públicos, nos referimos a las
buenas, o sea que son morales" (el énfasis es mío) (ARAUZ CASTEX. Op.
cit.; p. 195).
[37]
Aunque la doctrina
nacional que vengo citando las entiende como sinónimas (RUBIO CORREA. Op. cit.;
p. 92).
[40]
RUBIO CORREA. Op. cit.
También comparte esta interpretación VIDAL RAMÍREZ, en Orden Público y nulidad
virtual..., p. 249.
Espinoza, J. (2002). El
orden público y las buenas costumbres en la experiencia jurídica nacional. Ius et Veritas, 24, 302-313.
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