Entre los concursalistas resulta afortunada la afirmación de que «el
Derecho concursal es la piedra de toque de las instituciones jurídicas»[1].
Tan atinada expresión hace referencia al carácter instrumental de este derecho,
que se configura como el campo de pruebas de otros institutos jurídicos. Así,
se ha afirmado igualmente que el concurso es la piedra de toque de los derechos
reales[2]
y podemos decir, sin temor a equivocarnos, que es también la piedra de toque de
los derechos personales. La normativa concursal se dirige a remediar las
disfunciones que presentan las instituciones jurídicas que se regulan en
situaciones de normalidad, cuando se enfrentan a una situación de anormalidad
como la que se origina cuando el deudor incumple de forma generalizada sus
obligaciones exigibles[3].
Ante un deudor que no cumple con sus obligaciones, los acreedores pueden hacer
valer los mecanismos previstos con carácter general por el Ordenamiento para la
tutela de los derechos de crédito. El acreedor puede retener la ejecución de su
contraprestación o poner fin al contrato, puede ejecutar la garantía a su
favor, perseguir los bienes del deudor y proceder a su embargo si dispone del
correspondiente título ejecutivo, y puede tratar de incrementar el patrimonio
de responsabilidad del deudor acudiendo a la acción subrogatoria o impugnando
aquellos actos que el deudor hubiera realizado en fraude de su derecho. Sin
embargo, ante la situación crítica de un deudor que no puede satisfacer
íntegramente a sus acreedores, las formas de tutela individual de los derechos
de crédito se manifiestan claramente ineficaces. Los acreedores se verían obligados
a entrar en una suerte de competición en la que solo tendrían posibilidades de cobro
los más diligentes, mejor informados y más «cercanos» al deudor.
Cuando el deudor se encuentra en situación de insolvencia surgen
conflictos entre todos los sujetos relacionados patrimonialmente con él y, en
ese ámbito de relaciones, los contratos concluidos por el deudor con
anterioridad a la declaración de concurso constituyen un elemento fundamental
del patrimonio del concursado. Racionalmente, cada uno de esos acreedores se
dirige a atender sus propios intereses en función de la naturaleza de sus
relaciones con el deudor y de sus derechos sobre el patrimonio del insolvente.
Sin embargo, los sujetos afectados perciben de forma diferente el problema de
la insolvencia del deudor, pues ni disponen de la misma información ni, en
consecuencia, se mueven por los mismos incentivos. De ahí que la actuación
individual y aislada de los acreedores resulte la menos eficiente para
procurar la satisfacción de sus créditos. Tengamos en cuenta que a la hora de
actuar no pueden tomar en consideración los efectos que sus acciones provocan
sobre otros posibles interesados. De modo que podrían dar lugar a la resolución
de un contrato fundamental para el mantenimiento de la actividad profesional y
empresarial del deudor o ejecutar una garantía sobre un bien esencial para el
conjunto productivo de la empresa insolvente, lo que reduciría
significativamente las posibilidades de cobro de otros acreedores. Asimismo, la
falta de cooperación entre todos los afectados por la insolvencia del deudor
podría conducir a la desaparición de una empresa cuyo valor de continuidad fuera
superior a su valor de liquidación[4].
Desde esta perspectiva, la técnica del Derecho concursal busca la
concurrencia de todos los intereses afectados en un procedimiento único de
tutela colectiva que sustituye y modifica los mecanismos legales de tutela
individual del crédito. Por ello se configura como un derecho especial y
excepcional, ya que trata de resolver los conflictos que se originan en las
situaciones de crisis económica, donde los medios de tutela de los intereses
subjetivos previstos por otras ramas del Ordenamiento se manifiestan
ineficaces. Y entre los intereses particulares en conflicto se encuentran los de
aquellos sujetos que contrataron con el deudor con anterioridad a la apertura
del procedimiento concursal.
Ahora bien, no cabe duda de que existe una evidente interdependencia
entre las soluciones previstas por el Derecho concursal para dar respuesta a
los conflictos de intereses que se producen en las situaciones de crisis
económica y los principios de Política económica y social que inspiran las
distintas legislaciones en la materia, variables según los países y los
momentos históricos. De ahí que las vías de actuación del Derecho concursal
sean heterogéneas, no obstante la existencia de elementos comunes. Desde un
punto de vista histórico es posible constatar una evolución normativa
caracterizada por tres etapas bien diferenciadas:
Una primera etapa codificadora, inspirada en los principios del
liberalismo económico, en la que las situaciones de crisis, sobre todo si se
trataba de un empresario, se resolvían en la dinámica del mercado, dirigida a
eliminar empresas que habían dejado de ser competitivas. Los procedimientos
concursales, destinados a la satisfacción del interés privado de los acreedores
legítimos, disponían la liquidación del patrimonio del deudor común y el
reparto del líquido resultante entre sus acreedores con arreglo al principio
general de paridad de trato. La finalidad liquidatoria exigía la resolución de
los contratos pendientes, sobre todo si se trataba de relaciones jurídicas que
existían en función del organismo empresarial y debían extinguirse cuando este
desapareciese[5].
Una segunda etapa intermedia, en la que, constatadas las deficiencias del
mercado y los efectos negativos que las situaciones de crisis económica tienen
sobre la producción y el empleo, se toman en consideración otros intereses
sociales y públicos, como los laborales. Surgen así procedimientos concursales
dirigidos a la recuperación y viabilidad de las empresas y, en definitiva, a su
conservación, como mecanismo de solución preferente. En aras de la conservación
de la empresa se impone la continuación de los contratos en curso de ejecución[6].
Hay un cambio en la concepción que se tiene de los contratos en el seno del
procedimiento. Ya no se ven únicamente como medios de financiación, o como
negocios dirigidos a satisfacer intereses particulares, sino como valores
económicos fundamentales para el mantenimiento de la actividad, como elementos
del activo patrimonial del deudor. Esta nueva orientación difumina el interés particular
de los contratantes en aras del interés general que surge tras la apertura del procedimiento[7].
En la tercera etapa, que se desarrolla hasta la actualidad, el sistema
económico se define por la interdependencia propia de un entorno globalizado.
En este momento, las legislaciones concursales, junto a la necesidad de
corregir los desajustes del mercado y de tomar en consideración los distintos
intereses públicos y privados afectados por las situaciones de crisis
económica, han retomado el interés de los acreedores del deudor insolvente por
la satisfacción de sus créditos como fin esencial del procedimiento concursal.
Sin embargo, no se busca la satisfacción de ese interés «a toda costa», ya que la
disgregación patrimonial que conlleva la liquidación muchas veces es la peor
forma de satisfacción de los intereses afectados por la insolvencia; y tampoco
se trata de mantener la empresa en aras exclusivamente del interés público,
sacrificando los intereses individuales de los acreedores legítimos. La
realidad ha puesto de manifiesto que resulta erróneo entender que el interés
privado de los acreedores solo puede satisfacerse mediante la liquidación del
patrimonio del deudor o que el interés público está en todo caso encaminado a
la conservación de la empresa[8].
El Derecho concursal debe dirigirse a dar satisfacción a los acreedores, ya sea
mediante la solución convenida ya mediante la solución liquidatoria. En este
sentido, tanto desde la perspectiva del análisis sistemático funcional de la
normativa, cuanto desde una perspectiva de análisis económico se coincide en
entender que el procedimiento concursal no debe plantearse si la empresa debe o
no ser liquidada, sino cuál es el mejor medio para satisfacer a los acreedores[9].
Así, con respecto a los contratos pendientes en el procedimiento habrá que tener
en cuenta la «funcionalidad» y trascendencia de cada relación jurídica
obligatoria en relación con el mantenimiento de la actividad y la solución
convenida o la alternativa de la liquidación. Será preciso plantearse la
«utilidad» que cada contrato tiene para la consecución de los fines concursales
y serán los órganos del procedimiento los que deberán decidir tomando en
consideración los criterios proporcionados por la norma[10].
Por otro lado, y desde un punto de vista institucional, las soluciones
concursales, el convenio y la liquidación, también se ha visto ligadas durante
mucho tiempo a la concurrencia de determinadas condiciones objetivas —iliquidez
o insolvencia— y subjetivas —la buena o mala fe del deudor—. En principio, la
quiebra y el concurso eran procedimientos dirigidos a la liquidación del
patrimonio del deudor y conllevaban, especialmente el primero, graves
consecuencias personales sobre el quebrado, que, en cuanto «responsable» de la
insolvencia, debía ser sancionado[11].
Por su parte, el concordato y la suspensión de pagos se concebían como
procedimientos previstos para las situaciones de iliquidez y, normalmente,
aplicables a un deudor que habiendo actuado diligentemente se veía
«sorprendido» por la crisis. Esta diversidad de procedimientos tenía
trascendencia en relación con la suerte de los contratos pendientes de
cumplimiento. Aunque en los ordenamientos suelen generalizarse las soluciones previstas
para la quiebra[12],
lo cierto es que el menor alcance de los efectos que el concordato o la suspensión
de pagos tenían sobre las facultades patrimoniales del deudor, permitía atenuar
las consecuencias del procedimiento sobre las relaciones contractuales
concluidas por este, que podían mantenerse en la medida en que el deudor permanecía
al frente de la empresa y conforme al convenio acordado[13].
Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX, la situación de crisis
económica generalizada propicia un amplio debate en torno a la finalidad y
eficiencia de los procedimientos concursales. En muchos países se habían
impuesto las soluciones convenidas, muchas veces por la vía de los hechos más
que del Derecho, y los procedimientos liquidatorios, desplazados en la
práctica, se habían convertido en procedimientos excepcionales[14].
Al mismo tiempo, de las empresas emerge un conjunto de intereses de notable
trascendencia social y pública —inversores, trabajadores, proveedores, etc.—,
que exigen el mantenimiento de la producción y del empleo, de manera que la
problemática concursal, liquidación versus convenio, debe decidirse en función
de las expectativas de viabilidad económica de la empresa. Ello conlleva la necesidad
de mantener los contratos que permitan y propicien la reestructuración empresarial
y el saneamiento de la actividad, y de resolver aquellos que impidan o dificulten
la consecución de tales fines.
Sin embargo, pronto se advierte la necesidad de no confundir los medios
con los fines para la solución de las situaciones de crisis. Los procedimientos
concursales no están dirigidos a conservar empresas ni a eliminar empresas
insolventes sacando del mercado a los menos preparados. Su función debe ser
procurar la satisfacción de los acreedores del deudor, tutelando sus derechos
en las situaciones de crisis, de la misma manera que las demás ramas jurídicas
les procuran tutela en las situaciones de «normalidad» económica o financiera.
Ello no impide que el procedimiento concursal pueda desarrollar paralelamente
otras finalidades, y regule la posibilidad de sancionar al deudor que intervino
en la generación o agravación de la insolvencia o la posibilidad de prever un
acuerdo de reestructuración y refinanciación dirigido al saneamiento y conservación
de la empresa.
La liquidación y el convenio solo son los medios o instrumentos a través
de los cuales se puede llevar a cabo la finalidad solutoria. Así, del mismo
modo que el saneamiento es independiente de la conservación de la empresa, y se
podrá sancionar al deudor que intervino en la generación o agravación de la
insolvencia con independencia de que la empresa alcance un convenio de
continuación o no tenga más salida que la liquidación, dicha liquidación no
tiene que producir necesariamente la extinción de la empresa, ya que puede
llevarse a cabo mediante una venta en bloque, y el convenio no tiene que
suponer necesariamente la continuación, ya que podrá tener un contenido liquidatorio.
Por ello no puede afirmarse, prima facie, que los contratos
concluidos por el deudor con anterioridad a la apertura del procedimiento
concursal y, por tanto, pendientes de ejecución en ese momento, deban
resolverse como consecuencia del advenimiento del concurso en aras de la
liquidación o mantenerse necesariamente en función del convenio entre el
concursado y sus acreedores.
En principio, la continuación de la actividad profesional o empresarial
exigirá el mantenimiento de los contratos, pero no de todos los contratos, sino
de aquellos funcionalmente dirigidos al ejercicio de la actividad. Los que
resulten incompatibles con el procedimiento o carezcan de valor para el mismo,
o bien se resuelven, o bien continúan al margen del concurso con el deudor y a
cargo de su patrimonio personal. Asimismo, habrá que liberar a la masa
patrimonial del concurso de aquellos contratos que supongan un obstáculo para
la consecución y ejecución del acuerdo, mientras que en caso de liquidación
habrá contratos que deban mantenerse, sobre todo si la liquidación se realiza
mediante la venta en bloque de unidades productivas. El criterio funcional se
dirige así a propiciar los fines del procedimiento y debe ejercerse por sus órganos
mediante la actuación del interés del concurso. Un principio que exigirá
valorar los contratos desde el punto de vista de su conveniencia o utilidad
para el patrimonio concursal, teniendo en cuenta los diversos escenarios que
pueden desplegarse ante los órganos concursales, el mantenimiento de la
actividad o su cese, la solución convenida o la solución liquidatoria. El
recurso a este criterio funcional de actuación legal no impedirá que surjan
tensiones entre la tutela concursal de los acreedores que proporciona el
procedimiento y los mecanismos de tutela de los derechos subjetivos que reconoce
el Derecho común, y cuya solución conlleva el ejercicio de una opción legislativa
a favor de un interés concreto. En esta línea, la Ley Concursal establece una normativa
general para los contratos con obligaciones recíprocas que deberá ejercerse atendiendo
al interés del concurso, pero mantiene la vigencia de soluciones normativas concretas
para algunos contratos en particular, como los contratos de trabajo o los contratos
con las administraciones públicas, y establece reglas especiales para determinados
supuestos, como los contratos de préstamo y demás de crédito, los contratos de
adquisición de bienes con precio aplazado, o el desahucio en los arrendamientos
urbanos.
[1]
V. ROJO, A., «Crisis de la empresa y procedimientos concursales», AAMN,
1981, pgs. 253 y ss., en
especial, pg. 279.
especial, pg. 279.
[2]
V. DE CASTRO Y BRAVO, F., «El negocio fiduciario. Estudio crítico de la teoría
del doble efecto», RDN, 1966, pgs. 7 y ss., en especial, pg. 19, en cita
a Jaeger, n. 20. En el mismo sentido se ha expresado que «si la quiebra es “la
piedra de toque” de las instituciones jurídicas, las deudas de la masa son la
«piedra de toque» de la quiebra», v. BELTRÁN, E., Las deudas de la masa,
Bolonia, 1986, pg.26; o que «la graduación de créditos viene a ser la “piedra
de toque” de un sistema concursal», v. GARRIDO, J. M., «La graduación de
créditos», en Rojo (dir.): La reforma de la legislación concursal,
Madrid-Barcelona, 2003, pg. 225. Si la problemática en torno a las deudas de la
masa nos enfrenta al problema del coste del procedimiento —qué gastos deben ser
satisfechos en régimen de prededucción—; las cuestiones sobre graduación de
créditos nos sitúan ante la cuestión distributiva del concurso —qué derechos de
crédito deben soportar las pérdidas derivadas de la insolvencia—. Y ambos problemas
confluyen en el ámbito de los contratos pendientes ante el procedimiento, ya
que con carácter previo a la calificación del crédito derivado del contrato
habrá que determinar los efectos que la apertura del procedimiento produce
sobre los negocios jurídicos realizados por el deudor.
[3]
En palabras del profesor GIRÓN TENA, «justamente esta anormalidad generalizada
contiene la problemática a tratar por la técnica jurídica y el juego de
conceptos de los institutos concursales», v. «Introducción (Temario para una
encuesta)», RFDUC, 1985 (RFDUC monografías, 8), pgs. 7 y ss., en especial,
pg. 13.
[4]
Esta necesidad de cooperación o de concurrencia entre los acreedores se
justifica tanto desde un punto de vista estrictamente jurídico, como económico.
GARRIGUES mantenía que ««una exigencia de justicia, que armoniza perfectamente
con la naturaleza social del Derecho, impone en los casos de quiebra económica
una organización de defensa de los acreedores como colectividad», v. «Derecho
de las quiebras y de las suspensiones de pagos», RDP, 281, 1940, pgs.
130 y ss, en especial, pg. 131. Desde la perspectiva económica la necesidad de
cooperación entre los acreedores también ha sido justificada de forma brillante
por JACKSON, T. H., The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Cambridge,
Mass.- Londres, 1986, pgs. 10 y ss. Este autor recurre a la conocida metáfora
del «caladero común» para justificar la necesidad de la acción conjunta de los
acreedores dentro del procedimiento concursal. La metáfora se repite en la
teoría de juegos conocida como «dilema del prisionero», una situación en la que
los sujetos participantes consiguen una ventaja común si colaboran. Una
explicación de la tesis de JACKSON y de estos ejemplos comparativos puede
encontrarse en GARRIDO, J. M., Garantías reales, privilegios y par condicio.
Un ensayo de análisis funcional, Madrid, 1999, pgs. 99 a 107. También, TIRADO,
I., «Reflexiones sobre el concepto de interés concursal», ADC, t. LXII,
2009, pgs. 1055 y ss. V., asimismo entre los economistas, CABRILLO, F., Análisis
económico del Derecho concursal español, Madrid, 1986 y VAN HEMMEN ALMANZOR,
E., «La economía de la reforma y los costes del sistema concursal», RJC,
4, 2003, pgs. 1011 y ss. Y entre los juristas que han acogido la metodología
del análisis económico, BISBAL, J., «La insoportable levedad del Derecho
concursal», RDM, 1994, pgs. 843 y ss., en especial, pgs. 851 y ss.
[5]
No obstante, ello no significa que la apertura del procedimiento concursal
conlleve la resolución de pleno derecho de los contratos anteriores concluidos
por el deudor. Esto solo ocurría cuando los órganos del procedimiento no
cumplían las obligaciones correspondientes al deudor en la contratación, o el contrato
tenía una naturaleza personal, es decir, se había celebrado con especial
consideración de las condiciones personales de los contratantes, o bien se
preveía por medio de una cláusula expresa su resolución por la apertura del
procedimiento. Como tendremos ocasión de ver, esta es la situación del Derecho
codificado en el ámbito de los ordenamientos latinos, v., infra, pgs. 71
y ss.
[6]
Buen ejemplo de ello es el cambio de filosofía que se produce en el Derecho
francés con la Ley de 13 de julio de 1967, cuyo artículo 38 establece un
principio general de continuación de los contratos en curso. Esta ley regula
por primera vez un derecho de opción que permite a los órganos del
procedimiento proseguir la explotación de la empresa manteniendo los contratos.
Ahora bien, la mayor reforma se produce con la Ley de 25 de enero de 1985, que
sustituye el règlement judiciaire por el redressement judiciaire destinado
a permitir la salvaguarda de la empresa, el mantenimiento de la actividad y del
empleo y la satisfacción del pasivo, y que reduce la liquidación a un ámbito
puramente residual v. MONSERIE, M. H., Les contrats dans le redressement et
la liquidation judiciaires des entreprises, París, 1994, pgs. 14 y 15.
[7]
Cuando ese interés general se identifica con la necesidad de preservar la
empresa, manteniendo la actividad y el empleo, solo aquellos contratos que sean
«útiles» a tales fines deberán ser preservados, en tanto que se verán
amenazados aquellos que supongan una carga o un obstáculo, v., en este sentido,
la obra ya citada de MONSERIE, M. H., Les contrats dans le redressement et
la liquidation judiciaires des entreprises, cit.
[8]
V., estas ideas, en BONELL, M. J., «La crisi delle tradizionali procedure
concorsuali: uno sguardo oltre frontiera», Giur. Comm., vol. I, 1981,
pp.680 y ss., pg. 700.
[9]
En 1975, el profesor ROJO ponía ya de manifiesto que «el cambio cualitativo en
la dimensión de la insolvencia no afecta a la finalidad primaria de los
procedimientos concursales, sino al medio para satisfacer esa necesidad», v., «Notas
para la reforma de la legislación concursal», RDM, 1975, pgs. 509 y ss,
pg. 523. Y en la obra citada «Crisis de la empresa y procedimientos
concursales», pg. 254, afirmaba que «la función primaria de los procedimientos
concursales ha sido y es la satisfacción de los acreedores legítimos en caso de
crisis económica del deudor común». Por su parte, y desde «la
lógica funcional inherente a las instituciones concursales», el profesor GONDRA
consideraba que «no puede perderse de vista en todo caso que esta función
«sanatoria» del convenio es siempre “refleja” e “instrumental” respecto de su
auténtica finalidad “solutoria”, es decir, ordenada a dar satisfacción a los
acreedores por una vía distinta», v. «Reflexiones en torno a la funcionalidad
del sistema concursal proyectado», RFDUC, 1985 (RFDUC monografías, 8),
pgs. 145 y ss, en especial, pgs. 152 y 157.
Desde la perspectiva del
análisis económico se entiende que el objetivo del Derecho concursal es la solución
de un problema de acción conjunta de los acreedores y no si la empresa debe o
no ser liquidada, v. JACKSON, T. H., The Logic and Limits of Bankruptcy Law,
cit., pgs. 210 y ss. En el mismo sentido se dice que «para lograr el aumento de
la eficiencia no es necesario suscribir el principio de conservación de la
empresa. Puede, en cambio, lograrse mayor eficiencia manteniendo el tradicional
principio de liquidación», v. CABRILLO, F., Análisis económico del Derecho
concursal español, cit., pg. 41. También, BISBAL, J., «La insoportable levedad
del Derecho concursal», RDM, cit., pgs. 859 y ss.
[10]
Buen ejemplo de ello es la Ley Concursal española, en la que el arbitrio de los
administradores concursales o del juez a la hora de decidir sobre los contratos
debe venir dirigido por el «interés del concurso», v., art. 61.2-II y 62.3 LC. V.,
también, en este sentido, el Proyecto de Guía Legislativa sobre el Régimen
de la Insolvencia de 2006, publicado por la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, [disponible en internet]. Los
contratos deben considerarse en sí mismos, en cuanto elementos del activo
patrimonial, sujetos a la satisfacción de los acreedores, de modo que deberán mantenerse
aquellos contratos que puedan aportar valor y sean necesarios para el convenio
o faciliten la liquidación; en cambio, habrán de resolverse los que carecen de
valor, suponen un obstáculo para el convenio o dificultan la liquidación.
[11]
V., sobre el rigor de la quiebra de los mercaderes, OLIVENCIA RUIZ, M., La
terminología jurídica de la reforma concursal, Madrid, 2006, pgs. 147 y ss.
La deshonra que para el comerciante suponía la quiebra trasciende incluso a la
literatura. En la obra de Balzac, Eugenia Grandet, la quiebra conduce al
suicidio y conlleva una deshonra hereditaria. El autor, que estudió Leyes y que
llegó a conocer en varios momentos a lo largo de su vida la ruina económica, sabrá
reproducir como pocos las costumbres de una burguesía capitalista dominada por
el poder del dinero. En esta obra, la quiebra se presenta como «la acción más
deshonrosa entre todas las que pueden deshonrar a un hombre» y se dice que «el
salteador de caminos es preferible al que hace bancarrota». También se apunta
la diferencia entre la quiebra involuntaria y la quiebra fraudulenta, y la
posibilidad de acudir a una liquidación judicial o extrajudicial o a un
convenio, con el fin de evitar la quiebra. Así, se afirma que «liquidar no es
hacer quiebra», y que «al hacer quiebra un hombre queda deshonrado pero liquidando
queda honrado», v. BALZAC, H., Eugenia Grandet, Glub Internacional del
Libro, Madrid, 1991, pgs. 83 y 100. Sobre otra novela del mismo autor César
Birotteau, v. JACQUEMONT, A., Droit des entreprises en difficulté,
París, 2007, pg. 6. Se pueden encontrar mas ejemplos de cómo la literatura ha
recogido esta función sancionadora de la quiebra en DUQUE DOMINGUEZ, J. F.,
«Reflexiones fundamentales sobre el régimen de la crisis económica de la
empresa y sobre su reforma», ADC, vol. 33-1, 1980, pgs. 29 y ss, pg. 73;
y en CASTÁN, J. M., «La quiebra a través de la novela», ADCo, 19,
2010-1, pgs. 211 y ss.
[12]
Desde la perspectiva del concurso, el par. 50 VerglO alemana recogía, de
forma semejante al par. 17 KO, el derecho del deudor a rehusar el
cumplimiento del contrato, evitando la reclamación de cumplimiento de la
contraparte y sin tomar en consideración el acuerdo aprobado. La contraparte in
bonis tendría, en tal caso, un crédito por los daños causados por la falta
de cumplimiento que estaría sujeto al convenio (par. 52 VerglO). De esta
manera, el acreedor, que en cuanto contratante in bonis en un contrato bilateral
pendiente de cumplimiento por ambas partes no podía considerarse afectado por
el convenio — Vergleichsgläubiger— (par. 36 I VerglO),
participará en el procedimiento no por el valor de su derecho al cumplimiento,
sino por el valor de los daños ocasionados por la negativa a cumplir del
deudor. V. MAROTZKE, W., Gegenseitige Verträge in Konkurs und Vergleich,
Múnich, 1985, pg. 412 y ss.
[13]
Así ocurre en Derecho español para la suspensión de pagos o en Derecho italiano
para el concordato preventivo. La doctrina española rechaza la posibilidad de
ejercitar la acción resolutoria por incumplimiento (art. 1124), de modo que
«todos los contratos contraídos por el suspenso antes de su solicitud
conservan, como regla general, su eficacia, constituyendo lo contrario una
excepción». Y, en todo caso, se atribuye a los interventores el ejercicio de la
resolución, v. TORRES DE CRUELLS, J., y MAS Y CALVET, R., La suspensión de
pagos, Barcelona, 1995, pgs.188 y 190; MONTES REYES, A., «La suspensión de
pagos y los contratos de tracto sucesivo», RGD, 404, mayo 1978, pgs. 444
y ss, en especial pgs. 454 y ss; DE LA CUESTA RUTE, J. M., «Aspectos de la
protección del vendedor en la compraventa a plazos ante la suspensión de pagos
del comprador», La Ley, 1982-4, pgs. 324 y ss, especialmente, pg. 331; y
GARCÍA VILLAVERDE, R., «Una forma especial de garantía: los efectos de la
declaración de quiebra y la suspensión de pagos sobre las relaciones jurídicas
bilaterales preexistentes y pendientes de ejecución», en AA. VV: Tratado de
garantías en la contratación mercantil, Madrid, 1996, pgs. 301 y ss, en
especial, pg. 334. En el Derecho italiano se entendía, igualmente, por la
generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, que los contratos con
obligaciones recíprocas en curso de ejecución no sufrían ninguna alteración por
la apertura del concordato preventivo, v. CENSORI, P. F., Gli effetti
del concordato preventivo sui rapporti giuridici preesistenti, Milán, 1978,
pgs. 10 y ss.
[14]
La propia Exposición de motivos de la Ley Concursal (ep. I) reconoce que la
suspensión de pagos llegó a convertirse en pieza básica de nuestro Derecho
concursal. La flexibilidad de su regulación y una jurisprudencia poco rigurosa
permitían recurrir a este procedimiento para evitar la quiebra, lo que originó la
distorsión de los propios institutos concursales, v., ROJO, A., «Crisis de la
empresa y procedimientos concursales», cit., pg. 259. También, VERDERA Y
TUELLS, E., «Aspectos económicos y jurídicos de la reforma del Derecho
concursal: la supervivencia de las empresas en crisis», RFDUC, 1985
(RFDUC monografías, 8), pgs. 179 y ss, pgs. 183 y ss; y OLIVENCIA RUIZ, M., «La
suspensión de pagos y la quiebra en el Código de Comercio», en Centenario
del Código de Comercio, vol. I, Madrid, 1986, pgs. 343 y ss, pgs. 386 y
387. V., sobre las relaciones entre las instituciones concursales propias del
comerciante o empresario y su delimitación, VICENT CHULIÁ, F., «En vísperas de
la reforma del Derecho concursal español», RJC, 3, 1978, pgs. 919 y ss,
pgs. 946 y ss. También, DUQUE DOMINGUEZ, J. F., «Reflexiones fundamentales sobre
el régimen de la crisis económica de la empresa y sobre su reforma», cit., pgs.
78 y ss.
Sánchez Paredes, Maria Luisa (2012). La vigencia del contrato de compraventa en el concurso (Tesis Doctoral). Universidad San Pablo CEU, Madrid.
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