Las pretensiones de responsabilidad contra los directores de las Sociedades Anónimas

TEMA RELEVANTE

En el presente artículo se analiza detalladamente la regulación que presenta la Ley General de Sociedades con relación a las pretensiones de responsabilidad contra los directores de las sociedades anónimas, explicando previamente la naturaleza, alcances y limitaciones de la responsabilidad que asumen los miembros del directorio.

Así, el autor llega a la conclusión de que la actual regulación de nuestra norma societaria al respecto es adecuada, pues en ella no se propicia el abuso en las demandas de responsabilidad por causales intrascendentes o de poca importancia, pero sí se abre la opción de exigirles a los directores que respondan por los actos o conductas que originen daños y perjuicios a la sociedad, e incluso daños a determinados accionistas.

I. INTRODUCCIÓN

Previamente a los comentarios que formularemos respecto de la forma como nuestra Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) ha regulado las pretensiones de responsabilidad contra los directores de las sociedades anónimas, es necesario determinar con claridad los alcances y límites de la responsabilidad que asumen quienes integran el directorio de una sociedad anónima, e identificar, para ello, todos los supuestos de los cuales expresa o tácitamente se deriva algún tipo de responsabilidad para quienes son miembros de dicho órgano social y que, por tal consideración, por sus actos y por los acuerdos respaldados con su voto generen daños en contra de la sociedad, accionistas o terceros; o en los casos por negligencia grave, omitan o dejen de hacer lo que corresponde a la naturaleza del cargo que ocupan.

Como señala expresamente el artículo 171 de la LGS, los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, lo cual significa asumir un patrón de conducta que debe observar todo director en el desempeño de su cargo y, por ende, actuar diligentemente dentro del objeto social.

A decir de Esteban Velasco[1] si partimos de una rígida concepción de la teoría orgánica en el campo de las personas jurídicas, no parece tener fácil encaje un precepto que hace directamente responsables a los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de sus funciones, siempre que el acto se inserte en una relación o actividad dirigida a realizar el objeto social.

Es cierto que sobre el particular existen en doctrina diversas posiciones que llevan a considerar a las sociedades anónimas representadas como responsables de los actos realizados por uno o más de los miembros del directorio. Pero en lo que concierne a nuestra legislación, en ella no se hace ninguna alusión ni se toma una posición determinada, por lo que, a nuestro entender, tales supuestos de responsabilidad deberán ser objeto de debate en los fueros judiciales o arbitrales correspondientes, sobre la base del nivel de interrelación entre el director o directores que hubieren autorizado o aprobado el hecho perjudicial en contra de la propia sociedad o de algún accionista o tercero.

Asimismo, deberá tomarse en cuenta que la responsabilidad individual de los directores, o la responsabilidad colectiva de todo el directorio en su caso, surge en términos generales por una de las siguientes tres causales genéricas:

- Por la comisión de actos contrarios a la ley o a los estatutos sociales, pues el simple hecho de incumplir una ley, o el pacto social o los estatutos, implicará cierto grado de negligencia, cuya graduación dependerá de la importancia de dicho acto y de la magnitud de sus consecuencias.

- Por actos realizados sin la diligencia necesaria para desempeñar el cargo, en cuyo caso deberá apreciarse como ya se ha mencionado que la LGS en su artículo 171 exige a todos quienes desempeñen el cargo de director una diligencia mayor que la ordinaria, en tanto requiere que el cargo sea desempeñado con la diligencia de un ordenado comerciante y representante leal, patrón de conducta que tiene como premisa la aplicación de las cualidades que debe tener un buen hombre de negocios para tratar de conservar y desarrollar el patrimonio de la sociedad.

- Por la realización dolosa de actos lesivos a la sociedad o lesivos a sus accionistas o acreedores.

A efectos de atribuirle responsabilidad a uno o más miembros del directorio, no bastará con invocar alguna de las causales genéricas antes señaladas, ni acreditar el acaecimiento de un daño o perjuicio en contra de la sociedad, los accionistas o terceros, sino que deberá acreditarse necesariamente el nexo causal de este con la actuación culposa o dolosa de los directores, de acuerdo con la doctrina moderna de la responsabilidad civil.

Ahora bien, en cuanto a las consecuencias de dicha responsabilidad, un sector minoritario de la doctrina plantea la tesis por la cual la misma responsabilidad limitada de quienes son accionistas de una sociedad anónima y que alcanza únicamente hasta el monto de sus aportes, debería hacerse extensiva y, por lo tanto, proteger a quienes son directores, en tanto estos son elegidos para representar a la propia sociedad, resultando injusto que en la actual LGS existan algunos supuestos específicos en los cuales los directores asumen responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, a diferencia de la responsabilidad limitada que asumen quienes son accionistas de la sociedad. Tales supuestos[2] son los siguientes:

1. Supuesto del artículo 7, sobre actos anteriores a la inscripción de la sociedad.

2. Supuesto del artículo 12, sobre responsabilidad por los actos ultra viras.

3. Supuesto del artículo 18, sobre responsabilidad por la no inscripción de la sociedad.

4. Supuesto del artículo 24, sobre los gastos necesarios para la constitución de la sociedad.

5. Supuesto del artículo 40, relacionado con la responsabilidad de los administradores en los casos de reparto indebido de utilidades.

6. Supuesto de responsabilidad del artículo 76, sobre revisión de los aportes no dinerarios.

7. Supuesto del artículo 117, por no convocatoria a junta general a soli­citud de los accionistas.

8. Supuesto del artículo 162, relativo a los impedimentos sobrevinientes para el desempeño del cargo de director.

9. Supuesto del artículo 171, sobre el ejercicio del cargo de director.

10. Supuesto de responsabilidad so­bre información fidedigna.

11. Supuesto de responsabilidad del artículo 176, por el incumplimiento de las obligaciones en casos de pérdidas.

12. Supuesto de responsabilidad ili­mitada y solidaria del artículo 177, por acuerdos y actos contrarios a la ley o al estatuto.

13. Supuesto de responsabilidad por omisión de denuncia de irregulari­dades anteriores.

14. Supuesto de responsabilidad del artículo 179, sobre contratos, cré­ditos, préstamos o garantías de los directores.

15. Supuesto de responsabilidad del artículo 180, cuando existe conflic­to de intereses.

16. Supuesto de responsabilidad del artículo 191, sobre la responsabi­lidad solidaria del gerente con los directores.

17. Supuesto de responsabilidad del artículo 218, sobre devolución de aportes antes del plazo.

18. Supuesto de responsabilidad del artículo 225, relacionado con la aprobación de la memoria y los es­tados financieros de la sociedad.

19. Supuesto de responsabilidad de los directores establecido en el artículo 348, por la aprobación del proyecto de fusión.

20. Supuesto de responsabilidad de los directores establecido en el artículo 373, por la aprobación del proyecto de escisión.

21. Supuesto del artículo 424, sobre sociedades irregulares.

22. Supuesto de responsabilidad de los directores, por la segunda dis­posición transitoria de la LGS.

El tema parece simple pero en reali­dad no lo es porque surgen Implican­cias importantes de destacar, pues suele suceder que en algunos casos, personas naturales que son accionis­tas de la sociedad son a la vez direc­tores de esta y, en tales situaciones, confluyen dos diferentes escenarios en cuanto a su responsabilidad; pues de un lado, como titulares de las acciones, responden de manera limitada, única­mente hasta el monto de sus aportes; y de otro lado, como directores, respon­den en forma personal, solidaria e ¡limi­tadamente. Ello se explica en razón a que existen, diferencias Importantes en la causa generadora de la responsabili­dad, en el sentido de que, en el prime­ro de los escenarios, corresponde a un riesgo Inherente a la Inversión de capital, materializada al consumarse y perfec­cionarse los aportes por lo cual recibirá el monto de acciones equivalentes, y en el segundo, se supone que quienes son elegidos directores, han aceptado cons­cientemente el cargo en razón a que supuestamente reúnen las condiciones y calidades personales necesarias para desarrollar una función eminentemente técnica, debiendo desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comer­ciante y de un representante leal, con­forme lo establece el primer párrafo del artículo 171 de la LGS.

Respecto a la regulación propiamente dicha de la responsabilidad de los di­rectores, Enrique Elias Laroza[3], al co­mentar el artículo 178 de la LGS, pun­tualiza en el hecho de que la doctrina coincide en que la responsabilidad de los directores debe ser legislada con el máximo rigor desde que conforman un órgano depositario de la confianza del conjunto de los socios, cuya única actuación como tales en el ámbito so­cial es reunirse en una junta de socios a la que se cita esporádicamente, y que por su propia naturaleza, no tiene mecanismos ágiles para una fiscaliza­ción efectiva de los administradores (directores).

Solé de Cañizares, citado por Elias Laroza[4], hace notar que el Derecho comparado, se inclina fuertemente a gravar la responsabilidad de los direc­tores y que en diversas legislaciones, como la alemana, se establece la pre­sunción de culpa en contra de ellos, comentando que en general las legis­laciones son cada día más precisas en señalar los casos, las formas y las causales que determinan su responsa­bilidad, tanto en el campo civil como en el criminal. Sobre este punto, Elías[5] termina opinando que se trata de en­contrar un adecuado balance entre las dos posiciones, pues si bien debe evi­tarse el abuso de poder por parte de los directores, que puede agraviarse si la ley no establece claramente normas rigurosas sobre responsabilidad, tam­poco se debe propugnar disposiciones que permitan una amplitud excesiva de exigencias de responsabilidad que generen incertidumbre e injusticia al propiciar un juzgamiento apresurado, reiterativo y malicioso de la conducta de los administradores en su siempre difícil y muchas veces arriesgada labor administrativa.

A nuestro entender, consideramos que con la actual LGS se ha logrado el ba­lance a que se refiere Elias Laroza, pues en ella no se propicia el abuso en las demandas de responsabilidad por causales intrascendentes o de poca importancia, pero sí se abre la opción de exigirles a los directores a través de las pretensiones, tanto social como in­dividual, que respondan por los actos o conductas que originen daños y per­juicios a la sociedad, e incluso daños a determinados accionistas.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los directores, que como se sabe deben ser necesa­riamente personas naturales, según lo exige el segundo párrafo del artículo 160 de la LGS, no obstante que inte­gran un órgano colegiado, en nuestra opinión su responsabilidad viene a ser individual o personal, y no colectiva, pues en el artículo 177 de la LGS se señala que “los directores responden ilimitada y solidariamente ante la so­ciedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados por dolo, abuso de facultades o negli­gencia grave”.

En consecuencia, los directores debe­rán asumir la responsabilidad deriva­da de su actuación dentro del órgano de administración y gestión, por todos aquellos actos que individualmente realicen los directores, o por acuerdos que se adopten con su voto, ya que al momento de producirse la votación, perfectamente pueden salvar su res­ponsabilidad votando en contra de la aprobación por el directorio de un acto o acuerdo que a su juicio sea ilegal o irregular, pidiendo al efecto que conste en el acta su oposición al acuerdo, y si ello no fuera posible, según el artículo 170 de la LGS, tienen un plazo de 20 días útiles después de realizada la se­sión para pedir que se adicione al acta su oposición al acuerdo.

En concordancia con la referida exen­ción de responsabilidad, el artículo 178 de la LGS, establece expresamente, que no es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconfor­midad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se con­signe en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial.

Siguiendo con el análisis de la respon­sabilidad de los directores, esta es una responsabilidad mixta, pues por un lado es una responsabilidad “objetiva” cuando el artículo 177 de la LGS seña­la que los directores responden ilimita­da y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, o al estatuto; y, de otro lado, es una res­ponsabilidad “subjetiva" cuando obliga a analizar si la actuación de los direc­tores se ha realizado “con dolo, abuso de facultades o negligencia grave”, debiéndose constatar el nexo causal entre los actos y acuerdos de los di­rectores, con la existencia efectiva de los daños y perjuicios.

Respecto de si la responsabilidad que asumen los directores es contractual o extracontractual, en una primera eta­pa, ya superada, se sostuvo que esta se asemejaba a la responsabilidad contractual del Derecho Civil, toda vez que los directores ejercen un manda­to con representación que solo puede ser entendido adecuadamente dentro de las relaciones orgánicas en que se encuentra la unidad colegiada o cor­porativa que es el directorio, con la persona jurídica en la que se integra, y dicha responsabilidad contractual, por tener carácter civil, solo se configuraba y ejercitaba cuando el incumplimiento de las obligaciones por los directores acarreaba daños a la sociedad, a sus accionistas o a sus acreedores. Hoy, como parte de una segunda etapa, se ha impuesto una tendencia organicista bajo la cual el directorio es parte inte­grante y expresión de la propia socie­dad, siendo el órgano bajo el cual se hace la gestión social y a través del cual la sociedad se vincula con los ter­ceros, llámense acreedores, deudores, proveedores, clientes, etc., celebrando actos, operaciones o contratos.

Esta tendencia organicista difiere de otras posiciones institucionalistas o contractualistas, que restan importan­cia al directorio como órgano social y sustentan sus posiciones conside­rando que los directores están rela­cionados con la sociedad o con sus accionistas en virtud de contratos de mandato o de locación de servicios y que, por lo tanto, son personas vincu­ladas o dependientes de la sociedad y simples mandatarios.

Es nuestra opinión que la teoría or­ganicista es la que más se ajusta a la naturaleza jurídica del directorio, que es el órgano de la sociedad que tiene a su cargo la administración y gestión de la sociedad y, por lo tanto, es parte importante de la organización jurídica de ella. Ahora bien, la LGS no mencio­na expresamente una posición firme al respecto, pero al referirse al directorio en su artículo 152 como un órgano de administración y de gestión de la so­ciedad dentro de su objeto social, nos induce a establecer que nuestro orde­namiento legal societario se encuentra dentro de la teoría organicista, en vista de que los actos de comercio y/o cual­quier acto jurídico llevado a cabo por el directorio se realizan en nombre de la sociedad y como actos propios, ra­zones que hacen que las conductas de los directores se analicen bajo la óptica de la responsabilidad extracon­tractual. Subsidiariamente estaríamos de acuerdo con que la discusión entre si la responsabilidad de los directores es contractual o extracontractual, es en el fondo irrelevante, pues se tra­ta de una responsabilidad legal que emana de la LGS.

Respecto de si la responsabilidad de los directores es absoluta o relativa en función de los resultados económicos obtenidos en su gestión y administra­ción, consideramos que es una respon­sabilidad relativa porque no podrían ni deberían responder frente a la socie­dad, los accionistas y los terceros por los resultados negativos del ejercicio, sí a lo largo del año los directores han actuado con extrema diligencia y máxi­mo celo y, no obstante ello, a pesar de sus denodados esfuerzos, por razones o factores ajenos a ellos, que no pue­den regular o controlar, los resultados económicos no son buenos.

Finalmente, respecto de si la respon­sabilidad de los directores es civil o penal, podrían ser ambas; será civil, cuando la conducta de los directores conlleve el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por los cuales debe responderse; y, será penal, si la conducta se concreta en la aplica­ción de una pena, por acción dolosa o culposa, siendo una responsabilidad eminentemente personal, de interpre­tación restringida, de irretroactividad prohibida por la generalidad de las le­yes, de voluntariedad presunta, y que requiere de la demostración de la re­lación de causalidad entre el agente y el resultado, siendo además de orden público.

II. PRETENSIONES DE RESPON­SABILIDAD

Es necesario distinguir entre los dos principales mecanismos que regula la LGS para el ejercicio del derecho de imputación de responsabilidad por parte de la sociedad o por sus accio­nistas y, en ese sentido, deberán dife­renciarse los siguientes:

- La pretensión social de respon­sabilidad: regulada en el artículo 181 de la LGS y, anteriormente, en el artículo 173 de la Ley N° 16123 y en el mismo numeral del Decreto Legislativo N° 311. Esta regulación estuvo inspirada primeramente en el artículo 80 de la Ley Española de 1951 y luego en el artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas de España aprobada por el Real Decreto Legislativo del 22 de di­ciembre de 1989.

- La pretensión individual de res­ponsabilidad: regulada en el artículo 182 de la LGS y, anteriormente, en el artículo 174 de la Ley N° 16123 y en el mismo numeral del Decreto Legislativo N° 311.

En primer lugar, debe puntualizarse que en ambos artículos de nuestra LGS se utiliza ahora el vocablo "pre­tensión” en lugar de “acción”, que es el vocablo utilizado en las leyes ante­riores ya derogadas, y en la ley espa­ñola, con lo cual se ha reconocido y admitido los cuestionamientos de los procesalistas y, además, que ambos tienen por objeto iniciar los procesos civiles necesarios para el resarcimien­to de los daños incoados a la socie­dad o a sus accionista, producto de la actuación irregular o negligente de sus directores.

Asimismo, debe también precisarse que el ejercicio de ambas pretensiones, deberá iniciarse dentro de los dos años siguientes a la adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 de la LGS; y que nunca pueden confun­dirse una con otra como ha sucedido en la praxis societaria. Al respecto, el plazo mencionado, al igual que todos los plazos de la LGS, es un plazo de caducidad y no de prescripción y, por lo tanto, no es susceptible ni de sus­pensión ni de interrupción, termina por su simple transcurso y puede ser apli­cado de oficio o a instancia de parte y, al ser de dos años, podría resultar excesivamente corto cuando se trata de sancionar a directores que compro­bablemente han actuado dolosamente y en beneficio propio, razón por lo cual simpatizamos con la opinión de Ricar­do Beaumont Callirgos, quien sostie­ne reiteradamente que este plazo, en especial, debería ser de prescripción y no de caducidad.

1. Pretensión social de respon­sabilidad

En lo referente a la pretensión social de responsabilidad, este mecanismo constituye un acto colectivo adoptado por la sociedad como consecuencia de la afectación del interés social y que tiene por objeto lograr el resarcimiento de los daños causados por los directo­res a la propia sociedad. En atención a ello, a efectos de ejercer dicha acción de responsabilidad contra cualquier di­rector, a través de una demanda en la vía civil o de un proceso arbitral, según el caso, se requerirá de un acuerdo de junta general de accionistas aun cuando la sociedad esté en liquidación y el acuerdo adoptado no haya sido tema de la agenda incluida en la convocatoria, con lo cual se gana tiempo porque no es necesaria una nueva convocatoria. Adviértase que para adoptar este acuerdo específico no se requiere de quórum calificado, bastando el quorum imple y, además, que tampoco se requiere de mayoría calificada, bastando mayoría simple de votos.

En cuanto a la pretensión social de responsabilidad contra los directores, la sociedad es la que está legitimada para ejercerla, con el exclusivo propósito de reconstituir su patrimonio, el cual ha sufrido un menoscabo por la acción de los administradores, siendo por lo tanto la sociedad la titular de esta pretensión.

Para el jurista Argentino Miguel A. Sasot[6], “es innegable que donde quiera que exista un interés legítimo lesionado debe existir una acción para defenderlo y ampararlo, puesto que el interés justifica la acción; y, por lo tanto, frente a todo acto de los directores contrario a la ley, los estatutos o los principios generales del mandato, cabe una acción tendiente a hacer efectiva la responsabilidad en que por tales motivos aquellos hayan incurrido, así como para obtener el resarcimiento del daño o perjuicio que sea su consecuencia”.

Dentro del propósito de esta misma pretensión social, la LGS legitima también, en ciertos casos y bajo re­quisitos precisos, a los accionistas y los acreedores de la sociedad. En efecto, el artículo 181 de la LGS establece que la pretensión social de res­ponsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de un acuerdo de la junta general de accionistas, y también en dicho artículo se legitima a los accionistas de la sociedad que presentan por lo menos un tercio del capital social, para que puedan llevar adelante la pretensión social de responsabilidad, en el entendido que a pesar del acuerdo adoptado por la junta, por alguna razón no se inicia el proceso.

Sin embargo, en estas hipótesis los accionistas no pueden hacer otra cosa que lograr resultados a favor de la so­ledad y no en beneficio de su interés personal, por ello en la LGS se establecen condiciones y requisitos específicos, los cuales son los siguientes:

a) Que, la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la so­ciedad y no las que sean de interés particular de los accionistas.

b) Que, en su caso, los accionistas que ejerciten la pretensión, no ha­yan aprobado la resolución de la junta general por la que se hubie­se decidido no interponer la pre­tensión social de responsabilidad contra los directores.

Asimismo, el artículo 181 legitima a cualquier accionista de la sociedad para que pueda establecer directa­mente la pretensión social si transcu­rridos tres meses desde que la junta resolvió la iniciación de la pretensión, no se hubiese cumplido todavía con la interposición de la demanda. Para este caso son aplicables las condiciones y requisitos señalados en los incisos a) y b) anteriormente mencionados.

Muy importante es precisar que en los casos de demandas iniciadas por los accionistas, pero bajo la característica de constituir el ejercicio de la preten­sión social de responsabilidad, los bie­nes que se obtengan serán percibidos por la sociedad, teniendo los accionis­tas únicamente el derecho a que se les reembolsen los gastos del proceso.

Finalmente, el artículo 181 de la LGS, en su último párrafo, legitima también a los acreedores de la sociedad para iniciar la pretensión social de respon­sabilidad siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el proceso no hubiese sido iniciado por la sociedad ni por los accionistas.

b) Que la pretensión tienda, única­mente, a reconstituir el patrimonio neto de la sociedad. Adviértase al respecto, como bien lo destaca Ri­cardo Beaumont[7], que lo que se busca es reconstituir el patrimonio neto, es decir, el que resulta de restarle al monto de los activos, los pasivos junto a terceros, y no el patrimonio social.

c) Que los actos materia de la pre­tensión amenacen gravemente la garantía de sus créditos.

Si bien la LGS no lo señala expresa­mente, al igual que lo que sucede con los accionistas, los acreedores que ejerciten la pretensión social de res­ponsabilidad no pueden tampoco ob­tener nada para sí como resultado de este proceso, salvo el reembolso de los gastos realizados.

En resumen y siguiendo la línea de pensamiento de Elias Laroza[8], “La pre­tensión social de responsabilidad tiene como único objeto la reconstitución del patrimonio de la sociedad, dañado por los administradores culpables, luego la sociedad es la única titular, y cuan­do excepcionalmente la ley permite que lo hagan un grupo importante de accionistas o los acreedores, la acción (pretensión) tendrá también como úni­ca finalidad de tener un resarcimiento a favor de la sociedad”.

2. Pretensión individual de res­ponsabilidad

Somos de la opinión que el legislador se ha cuidado de diferenciarla de la pretensión social cuando en la redac­ción del artículo 182 de la LGS, señala que: “No obstante, lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a sal­vo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los direc­tores que lesionen directamente los interés de aquellos. No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista”.

En cuanto al daño directo como obje­to de la pretensión, es nuestra opinión que la redacción del parágrafo final del artículo 182 no admite duda en lo rela­tivo a los daños que son objeto de esta, es decir, daños que lesionen directa­mente los intereses de los accionistas y terceros, por lo cual es importante determinar lo que puede considerarse como daños o lesiones directas.

Para Elias Laroza[9] hay que excluir, en primer lugar, los daños que son impu­tables a la sociedad misma, aun cuan­do se originen en acuerdos del direc­torio, -y continuando- señala que no constituye daño directo de uno o más directores en contra de accionistas o terceros que el directorio decida, por ejemplo, no cumplir con una obligación contraída por la sociedad frente a esas personas, cualquiera que sea la razón o fundamento de esa decisión del di­rectorio, porque allí la responsable es la sociedad frente a los perjudicados y no los directores a título personal y, en segundo lugar, deben ser excluidos todos los daños que no sean directos sobre el patrimonio de los socios o de cualquier tercero.

Conforme hemos mencionado, el ar­tículo 182 de la LGS en su parte final señala que no se considera lesión di­recta la que se refiere a daños causa­dos a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia un daño al accio­nista. Si no se hubiera consignado esta última precisión, se hubiera abierto la puerta para que cualquier accionista pudiese considerarse afectado como consecuencia de un acuerdo de la so­ciedad y como reacción, sentirse que está legitimado para interponer una demanda directamente contra uno o más directores.

Ahora bien, para concluir este punto, se requiere de ejemplos de daños cau­sados por los directores, directamen­te, al patrimonio de los socios o acree­dores y que por ello, puedan reclamar individualmente la reparación del daño que han sufrido sus propios intereses y, en ese sentido, Garrigues[10] puntua­liza algunos casos en los que los di­rectores por propia iniciativa vulneran alguno de los derechos individuales de los accionistas, como negarles el ac­ceso a la junta general, impidiéndole el ejercicio del voto, amortizándole su acciones en alguna forma no prevista en los estatutos o en la ley, negándole el derecho de preferencia en la sus­cripción de nuevas acciones, o rehu­sándole el pago de dividendos cuyo pago estuviese acordado.

Una situación coyuntura! que podría estimular este tipo de actos, se daría en los casos en que se hubiese pro­ducido vacancia múltiple en el directo­rio, ya sea por fallecimiento o renun­cia, situación en la que los directores hábiles que hubieren quedado y que, sin embargo, no pueden actuar co­legiadamente por falta de quorum, asumen provisionalmente la adminis­tración y, deliberadamente, demoran la convocatoria para elegir a los nue­vos directores, de forma tal que ellos pueden tomar decisiones que perju­diquen a determinados accionistas o acreedores.

A manera de conclusión, no se debe­ría confundir la pretensión social con la pretensión individual, a través de las cuales se les imputa responsabilidad a los directores. En opinión de Sasot[11], “queda igualmente fuera de toda dis­cusión que tanto para el ejercicio de la acción social como para la procedencia de la acción individual son precisos tres requisitos básicos, los cuales pueden resumirse en:

a) Una real violación por los directo­res del mandato, de la ley o de los estatutos.

b) Un real y efectivo perjuicio para la sociedad o para los accionistas como consecuencia de tales violaciones.

c) Una relación de causa a efecto en­tre la violación y el perjuicio.

III. PROCEDIMIENTO DE IMPU­TACIÓN EN LA VÍA PENAL

Desde el punto de vista penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 198 del Código Penal vigente[12], los miembros del directorio pueden ser sancionados con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, cuando los accionistas o terceros realicen, en per­juicio de la sociedad, cualquiera de los actos siguientes[13]:

- Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados la verdadera situación de la perso­na jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en estos be­neficios y pérdidas, o usando cual­quier artificio que suponga aumen­to o disminución de las partidas contables.

- Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

- Promover, por cualquier medio frau­dulento, falsas cotizaciones de ac­ciones, títulos o participaciones[14].

- Aceptar, estando prohibido de ha­cerlo, acciones o títulos de la mis­ma persona jurídica como garantía de crédito.

- Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

- Omitir comunicar al directorio, con­sejo de administración, consejo di­rectivo u otro órgano similar acerca de la existencia de intereses pro­pios, que son incompatibles con los de la persona jurídica.

- Asumir préstamos para la persona jurídica.

- Usar, en provecho propio o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

Todos estos actos serán punibles siempre que hubieren generado algún perjuicio en contra de la sociedad, de algún socio o tercero, en vista de que la figura penal en cuestión constituye un delito de resultados.

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[1] ESTEBAN VELASCO, Gaudencio. "Responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros". En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. Tomo II. Sociedades mercantiles. Reimpresión, Civitas, Madrid, 1997, p. 1683 y ss.

[2] En el artículo titulado “El directorio de las sociedades anónimas", publicado en el Tomo IV de la obra Derecho Comercial - Temas Societaríos, editado por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima en el año 2003 (p. 69 al 110), el autor ha analizado bajo el método exegético veintidós (22) supuestos de responsabilidad de tos directores de sociedades anónimas, en los cuales se señala que dicha responsabilidad es personal, solidaria e ilimitada.

[3]  ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Tomo II. Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 457 y ss.

[4] Ibídem, p. 457.

[5] Ídem.

[6] SASOT BETER, Miguel A. “Directores de Sociedades Anónimas’. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Buenos Aires, 1950, pp. 225 y 226.

[7] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 387.

[8] ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 474.

[9] Ibídem, pp. 477 y 478.

[10] GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo I. 3* edición, Impren­ta Aguirre, Madrid, 1976, pp. 478 y 479.

[11] SASOT BETER, Miguel A. Ob. cit., pp. 230 y 231.

[12] Promulgado mediante Decreto Legislativo N° 635, de fecha 6 de abril de 1991.

[13] El tipo penal específico se denomina fraude en la administración de personas jurídicas.

[14] En materia administrativa, este hecho podría configurar una infracción expresamente prevista por la Ley del Mercado de Valores. Comúnmente se conoce como insider trading el sujeto que mediante el uso de información privilegiada, afecte el normal desempeño del mercado de capitales (en el presente caso, podría perfectamente tratarse de un miembro del directorio).

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Las pretensiones de responsabilidad contra los directores de las sociedades anónimas. En Actualidad Jurídica. Tomo N° 190. Págs. 301- 306