Resumen
Con frecuencia se observa en Argentina sociedades
que operan sin una adecuada provisión de
capital y que realizan negocios que exceden las reales posibilidades de la firma. Cuando se producen situaciones
de incumplimiento de obligaciones sociales,
los acreedores perjudicados intentan resarcir sus perjuicios ensayando acciones de responsabilidad en contra de los
administradores. Para fundar las mismas,
un sector de la doctrina argentina propone recurrir a los artículos 59, 274 y 99 de la Ley de Sociedades
Comerciales. Nosotros no consideramos apropiado utilizar a esos efectos el
artículo 99 de la mencionada Ley. Por un lado, porque es sumamente difícil precisar cuándo una
sociedad perdió su capital social y, por otro lado, porque en todos lo casos la aplicación de esa norma
presupone que la causal de
disolución no solo se haya comprobado, sino que la comprobación haya sido declarada. La solución al problema
planteado la encontramos en el derecho de fondo: en la etapa preparatoria de cualquier contrato que celebre, el
administrador societario está
personalmente obligado a informar ciertas cuestiones referidas a la solvencia de la empresa, como por
ejemplo, la cuantía y existencia del capital social, y si no lo hace, puede imputársele responsabilidad resarcitoria
por culpa in contrahendo.
En Argentina, nos
confrontamos con suma frecuencia con sociedades comerciales que, por diferentes
avatares económicos, pierden su capital y, a pesar de ello, continúan
funcionando e incluso desarrollan actividades de envergadura económica.
Cuando esas sociedades no
pueden satisfacer en tiempo y forma sus obligaciones y, mucho más, cuando caen
en insolvencia (sea porque se presentan en concurso preventivo o porque, a
instancia propia o de terceros, se declara su quiebra), surge una obligada
pregunta: ¿Cuáles son las responsabilidades que les cabe a sus administradores
por haber dado continuidad al funcionamiento de un ente que ya no contaba con un
provisión de capital adecuada y proporcional al giro de sus negocios y, mucho
más, cuando ese capital se había perdido?
Un calificado sector de la
doctrina argentina sostiene que, en esos casos, los acreedores de la sociedad
que no logren percibir sus créditos sufren un daño cuya reparación puede
intentarse mediante la interposición de una acción de responsabilidad en contra
de los administradores societarios que continuaron la actividad del ente luego
de producida la pérdida del capital social (véase, por todos, Richard, 2010,
pp. 124 -125 y 163 -165).
Quienes abrazan esa tesis
afirman que cuando se produce la pérdida del capital el ente se disuelve en
virtud de lo dispuesto por el inciso 5˚ del artículo 94 de la Ley de Sociedades
Comerciales, y los administradores están obligados, por el artículo 99 de esa
ley, a circunscribir su actividad a atender los asuntos urgentes de la
sociedad, debiendo adoptar las medidas necesarias para iniciar el proceso de
liquidación.
Si se produce esa
situación y los managers de la sociedad no cumplen con ese deber sino
que, por el contrario, continúan la actividad empresaria como si nada hubiera
ocurrido, deben entonces resarcir los daños que provoquen, en virtud de lo
dispuesto por el mentado artículo 99 y por lo establecido en los artículos 59 y
274 de la Ley de Sociedades Comerciales.
Esta tesis merece algunas
observaciones críticas. Por un lado, porque soslaya ciertas limitaciones que
enervan la posibilidad de aplicar el artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales
como fundamento jurídico para que los acreedores de la sociedad puedan atacar
el patrimonio de los managers que dan continuidad a la actividad de una
empresa luego de la pérdida del capital; y por otro lado, porque no estamos convencidos
de la posibilidad de utilizar a esos efectos y con ese propósito los
mencionados artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales.
Analizaremos ambas cuestiones en los acápites siguientes.
2. QUID DEL ARTÍCULO 99
DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES
2.1. Presupuestos de
aplicación de la norma
El artículo 99 de la Ley
de Sociedades Comerciales consagra una clara obligación de comportamiento que
deben observar los managers societarios en tres situaciones concretas y
puntuales que esa misma norma enumera: a) cuando el plazo de duración de la
sociedad hubiera vencido; b) cuando se hubiera celebrado un acuerdo de
disolución y c) cuando se hubiera declarado que se comprobó alguna de las
causales de disolución de la sociedad.
La norma precisa que en
aquellos supuestos en los que se produjera cualquiera de esos tres escenarios,
los administradores societarios podrán continuar ejerciendo normalmente sus
funciones, pero estarán obligados a circunscribir su actividad solamente a
atender los asuntos urgentes de la empresa, debiendo adoptar las medidas
necesarias para iniciar el proceso de liquidación.
El propio artículo
mencionado prevé luego cuáles serán las consecuencias en caso de que los managers
no cumplan con esa obligación y dispone, en una expresión a nuestro juicio
poco feliz, que cualquier operación ajena a esas características y fines (es
decir que no fuera urgente ni estuviera orientada a iniciar el proceso de
liquidación) los hace responsables, ilimitada y solidariamente, respecto a los
terceros y a los socios, por los daños que pudieran provocarles.
Con ese punto de partida,
cuando se produce una situación de pérdida del capital social y los
administradores continúan con la marcha de la empresa como si nada hubiera
ocurrido podría pensarse (como de hecho lo hace un sector de la doctrina
vernácula) que puede imputarse a estos managers responsabilidad
resarcitoria en los términos del mentado artículo 99 de la Ley de Sociedades
Comerciales.
Pero hete aquí que si
concentráremos nuestra atención en el primer párrafo del mentado artículo 99 de
la Ley de Sociedades Comerciales advertiremos que la aplicación de la norma
presupone no solo que exista una causal de disolución de la sociedad, sino
también que haya una declaración de que esa casual se ha comprobado.[1]
2.2. La declaración de
que se comprobó una causal de disolución
La cuestión de quién y
cómo debe emitir esa declaración es una problemática que divide a la doctrina y
a la jurisprudencia vernácula en una pluralidad de opiniones contradictorias.
Un sector de los autores y
algunos fallos jurisprudenciales proponen una interpretación flexible del modo
en que debe emitirse la declaración exigida por el mentado artículo 99 de la
Ley de Sociedades Comerciales, y sostienen que la sola confección de un balance
(y mucho más su aprobación) debe ser considerada como una declaración de que se
ha constatado la causal de disolución (cfr. Richard, 2010b, pp. 290-291).
En ese mismo sentido hay
fallos jurisprudenciales que incluso llegan al extremo de considerar que es
innecesaria una declaración expresa cuando la existencia de la causal de
disolución (por ejemplo, la pérdida del capital social) deviene de hechos
objetivos indubitables (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial).
Por nuestra parte,
discrepamos con esa línea de pensamiento. El artículo 99 de la Ley de
Sociedades Comerciales no se refiere a la mera constatación de la existencia de
la causal disolutoria, sino a una declaración de que se ha comprobado esa
existencia. “Declarar” significa ‘manifestar hechos con relevancia jurídica,
hacer público, explicar lo que otro u otros dudan o ignoran’ (Diccionario de la
Real Academia Española). Por esa razón, la exigencia de una declaración no
puede considerase como no escrita, pues no se trata de un requerimiento ocioso,
sino que tiene una clara finalidad, que no es otra que la de evitar situaciones
equívocas en relación a si se produjo o no la disolución de la sociedad, cerrando,
o por lo menos, reduciendo, el margen de subjetividad que pueda haber en la
interpretación de ciertos acontecimientos que desencadenarían la desaparición
de esta persona jurídica.
Para sostener que una
sociedad está disuelta por la pérdida del capital social es entonces
imprescindible que el órgano competente aborde la cuestión y se pronuncie expresamente
emitiendo una declaración categórica al respecto. En cuanto a quién es
competente para dictar esa declaración, entendemos que, por la importancia de
la cuestión de la que se trata[2], la misma puede ser
emitida por el órgano de gobierno societario[3] o bien por el órgano
jurisdiccional, mediante una sentencia dictada ante un planteo formulado por
los socios o por la autoridad de contralor en los casos en los que ello
corresponda (cfr. el inciso 3˚ del artículo 303 de la Ley de Sociedades
Comerciales).
2.3. Utilidad real del
artículo 99 de la Ley
de Sociedades Comerciales
A poco de andar advertimos
que la exigencia de una declaración de que se ha comprobado la causal
disolutoria se convierte entonces en un valladar que enerva la posibilidad de
aplicar el artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales en muchos supuestos
en los que los administradores continúan operando una sociedad a pesar de que
esta perdió su capital.
Las hipótesis en las que
puede aplicarse el artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales para imputar
responsabilidad a los managers societarios son absolutamente
excepcionales y se circunscriben a los pocos casos en los que estos dan
continuidad al funcionamiento de una sociedad como si nada hubiera ocurrido,
luego de una expresa declaración, sea mediante una decisión intrasocietaria o a
través de una sentencia emanada del órgano jurisdiccional, de que se comprobó
una causal de disolución, por ejemplo, por pérdida del capital.
E incluso la aplicación de
esa norma en esos supuestos puede ser fácilmente enervada por los socios del
ente, a quienes el artículo 96 de la Ley de Sociedades Comerciales les otorga
la posibilidad de evitar la disolución de la sociedad en caso de pérdida del
capital social mediante un acuerdo de reintegro total o parcial o bien mediante
un aumento del mismo.[4]
3. LA UTILIZACIÓN DE
LOS ARTÍCULOS 59 Y 274 DE LA
LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES
Descartada entonces la
posibilidad de recurrir al artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales para
atacar el patrimonio de los administradores que dan continuidad a la actividad
de una sociedad luego de haber perdido el capital, queda entonces preguntarnos
si esa imputación de responsabilidad puede fundarse en las disposiciones de los
artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales.
Como sabemos, el artículo
59 de la Ley de Sociedades Comerciales contiene un cláusula general de
responsabilidad, que dispone que los administradores y los representantes de la
sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios, y precisa luego que quienes faltaren a esas obligaciones son
responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que
resultaren de su acción u omisión.
El artículo 274 de la Ley
de Sociedades Comerciales, a su turno, establece que los directores responden,
ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por
el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59 de ese mismo
ordenamiento legal, así como por la violación de la ley, el estatuto o el
reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o
culpa grave.
Como podemos observar, la
aplicación de ambas normas presupone la existencia de una obligación incumplida
por parte del administrador societario, con lo que, para fundar la imputación
de responsabilidad de los managers por haber continuado la actividad de
una sociedad luego de producida la pérdida del capital en los artículos 59 y
274 de la Ley de Sociedades Comerciales, será imprescindible que ellos hayan violado
o soslayado alguna de sus obligaciones de comportamiento.
Pero hete aquí que ninguna
norma de nuestro ordenamiento jurídico societario establece que los
administradores están obligados a discontinuar la actividad de una sociedad
luego de la pérdida del capital ni, mucho menos, que deban inmediatamente
avanzar con su liquidación.
Es cierto, y no lo
desconocemos, que el artículo 205 de la Ley de Sociedades Comerciales dispone
que la asamblea extraordinaria puede restablecer el equilibrio entre el capital
y el patrimonio social reduciendo el capital cuando la sociedad sufra pérdidas
y que el artículo 206 explicita, a su turno, que esa reducción es obligatoria
cuando las pérdidas insumen las reservas y el 50 % del capital. Sin embargo, en
ambas normas se consagran obligaciones de comportamiento exigidas a los socios,
cuya omisión de ninguna manera puede reprochárseles a los administradores de
una sociedad.
En ese orden de ideas, y
sin el soslayo de alguna obligación jurídica, mal podría imputarse un deber
resarcitorio a los administradores societarios fundado en los artículos 59 y
274 de la Ley de Sociedades Comerciales, a menos que se pretenda utilizar estas
normas como una suerte de cláusula general de sindicación de responsabilidad, a
las que pueda recurrirse, cuan comodín de baraja, para justificar imputaciones que,
de otra manera, no encontrarían un claro enclave o justificación en nuestro
ordenamiento jurídico; temperamento que hemos criticado y considerado
imprudente en otros trabajos de nuestra autoría (Abdala, 2009, pp. 984-986),
por cuanto la utilización ligera de esas normas conlleva como riesgo desdibujar
sus propios límites y caer en el fangoso terreno de la imprecisión, en cuyo
supuesto se pierde la noción de cuáles son, en definitiva, los comportamientos
debidos por los managers societarios.
4. OTRO MODO DE LOGRAR
LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD
4.1. Admisión de la
seriedad del problema
Ahora bien, que no estemos
de acuerdo con los fundamentos a los que se recurre para concretar una
imputación de responsabilidad de los administradores societarios por continuar
con el giro empresario luego de producida la pérdida del capital, no significa
que seamos insensibles a los múltiples problemas que esos comportamientos
acarrean.
No desconocemos ni
soslayamos que en muchas oportunidades los managers realizan negocios y
contraen obligaciones que resultan desproporcionadas o inadecuadas con el
capital y con el giro de la sociedad que administran.
Sin duda que, en estos
supuestos, cuando el ente no puede cumplir con las obligaciones contraídas, los
acreedores podrán intentar que los administradores resarzan los daños por ellos
sufridos.
Pero el fundamento de esa
imputación de responsabilidad no debe buscarse en los mentados artículos 59,
274 y 99 de Ley de Sociedades Comerciales, que por las razones señaladas en los
acápites anteriores, y a pesar de los esfuerzos y la imaginación de la doctrina
vernácula, resultan inadecuados para dar soluciones adecuadas a la cuestión planteada.
Por el contrario, la
solución a los problemas planteados la encontramos en el derecho de fondo, al
que obviamente debemos recurrir en todas la oportunidades en las que
pretendamos concretar imputaciones de responsabilidad, aun cuando muchas veces
se lo soslaye buscando respuestas en el ordenamiento societario, que en la
legislación de estas cuestiones es lacónico, cuando no errático.
4.2. Soluciones jurídicas
alternativas
En efecto, bien puede
ocurrir que el administrador societario que contrata con terceros a pesar de
las dificultades económicas de la sociedad e, incluso, a pesar de que el
capital con el que cuenta la empresa fuera insuficiente (o incluso que ya ni
siquiera existiera) para cumplir correctamente con sus obligaciones, pueda no
haber violado ninguna norma societaria y, por ello, quizás no fuera posible
imputársele responsabilidad en la reparación de los perjuicios que, a la
postre, sufra el acreedor del ente como consecuencia de ello.
Y también puede ocurrir
que el manager, en realidad, sí haya violado esas disposiciones, pero
que los reclamantes no quisieran o no pudieran recorrer el camino para lograr
que se declare la disolución de la sociedad por pérdida del capital,
presupuesto necesario para aplicar el artículo 99 de la Ley de Sociedades
Comerciales.
Pero hete aquí que ese
administrador, al concretar dicha convención, debió también satisfacer una
serie de obligaciones (no ya de índole societario) que prevé nuestro Código
Civil, cuya inobservancia permitirá realizar una imputación de responsabilidad.
En efecto, recordemos que
la celebración de un contrato incluye una etapa preparatoria, en la cual los
futuros contratantes deben observar diversos deberes de cuidado, consideración,
diligencia, asistencia e información.
Como enseña Karsten
Schmidt (2002), en esa etapa precontractual el administrador societario está
personalmente obligado a informar al futuro contratante ciertas cuestiones
referidas a la solvencia de la empresa que administra (pp. 1086-1088).
Se trata de una obligación
que nace en la etapa preparatoria del contrato (razón por la cual tiene una
naturaleza precontractual) y tiene como fuente, en nuestro derecho, el artículo
1198 del Código Civil. La inobservancia de esa obligación, mediante la simple,
lisa y llana omisión o, mucho más grave, a través de informaciones incompletas o
tendenciosas, justifica la imputación de responsabilidad resarcitoria del
administrador societario fundada en la denominada culpa in contrahendo.[5]
Y no se diga que esa
obligación informativa es, en realidad, de la sociedad que el administrador
representa y no de él personalmente. No se lo diga por cuanto en materia
contractual la dogmática es constrate en cuanto a que, más allá de las
obligaciones que podrían caber al ente representado, el representante
depositario de la confianza –en este caso el administrador societario– es quien
debe cumplir las obligaciones precontractuales, cuya inobservancia permitirá la
sindicación de responsabilidad por culpa in contrahendo (cfr. Schimtz, 1980;
Nirk, 1978, pp. 267-269).
CONCLUSIONES
1. Con suma frecuencia se
observa en la praxis empresas que operan sin una adecuada provisión de capital
y que realizan negocios que exceden las reales capacidades y posibilidades de
cumplimiento que tiene la firma.
2. Cuando se producen
situaciones de incumplimiento de la sociedad, los acreedores perjudicados intentan
resarcir sus perjuicios ensayando acciones de responsabilidad en contra de los
administradores societarios.
3. Para concretar la
sindicación de responsabilidad de los managers en esos casos, un sector
de la doctrina propone recurrir a los artículos 59, 274 y 99 de la Ley de
Sociedades Comerciales.
4. No consideramos
apropiado utilizar, a esos efectos, el artículo 99 de la Ley de Sociedades
Comerciales. Por un lado, porque es sumamente difícil precisar cuándo una
sociedad perdió su capital social (problema sobre el cual no existe ni siquiera
una coincidencia doctrinaria) y, por otro lado, y esto es lo más importante, porque
en todos lo casos la aplicación de esa norma presupone que la causal de
disolución no solo se haya comprobado sino que la comprobación haya sido
declarada.
5. Tampoco consideramos
prudente, sin soslayar la importancia de los artículos 59 y 274 de Ley de
Sociedades Comerciales, utilizarlos como una suerte de cláusula general a la
que pueda recurrirse, cuan comodín de baraja, para justificar imputaciones de responsabilidad
que, de otra manera, no encontrarían un claro enclave o justificación en
nuestro ordenamiento jurídico.
6.
La solución al
problema planteado la encontramos en el derecho de fondo: en la etapa
preparatoria de cualquier contrato que celebre, el administrador societario
está personalmente obligado a informar ciertas cuestiones referidas a la
solvencia de la empresa, como por ejemplo, la cuantía y existencia del capital
social, y si no lo hace, puede imputársele responsabilidad resarcitoria por culpa
in contrahendo.
REFERENCIAS
Abdala, M. E. (2009, 28 de
agosto). Los administradores ante las obligaciones sociales. Buenos Aires: Revista
Jurídica Argentina La Ley, vol. 2009-E, 984 -986.
Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala A, in re Fernández Fernández, José M. c.
Boliberto S.R.L., 26/03/1997. La Ley 1999-C, p. 394.
Canaris, C. W. (1964). Geschäfts-
und Verschuldensfähigkeit bei Haftung aus culpa in contrahendo,
Gefährdung und Aufopferung, Neue Juristische Wochenschrift (pp. 1987-1989).
Frankfurt: Verlag C. H. Beck oHG.
Diccionario de la Real
Academia Española (22ª ed.) http://www.rae.es.
Jhering, R. v. (1861). Culpa
in contrahendo, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen
römischen und deutschen Rechts, vol. 4 (Jherings Jahrbücher). Jena: Druck
und Verlag von Friedrich Maute.
Larenz, K. (1975). Bemerkungen
zur Haftung für culpa in contrahendo (pp. 397 - 399). Festschrift für
Ballerstedt. Berlin: Duncker & Humboldt.
Nirk, R. (1978): Vertrauenshaftung
Dritter bei Vertragsdurchführung? Festschrift für Fritz Hauß, VVW Karlsruhe,
pp. 267 - 269.
Richard, E. H. (2010a). Capital
social e infracapitalización. La pérdida del capital social y sus
soluciones societarias vol. III. (pp. 290 -291). Buenos Aires: Fundación
para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas.
Richard, E. H. (2010b). Perspectiva
del Derecho de la Insolvencia (pp.124 -125 y 163 -165). Córdoba:
Advocatus.
Schmidt, K. (2002). Gesellschaftsrecht
(pp.1086 -1088). Colonia: Carl Heymanns.
Schmitz, E. (1980). Dritthaftung
aus culpa in contrahendo, Schriften zum burgerlichen Recht, Bd. 57. Berlin:
Duncker und Humboldt.
[1]
Claramente refiere el artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales: “Los
administradores con posterioridad al vencimiento de plazo de duración de la
sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración (la negrilla es
nuestra) de haberse comprobado alguna de las causales de disolución, solo
pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para
iniciar la liquidación.”
[2]
Ni por un momento olvidemos que se trata de declarar que una sociedad perdió su
capital y, por ello, que está disuelta.
[3]
En el caso de las sociedades anónimas, la asamblea de accionistas.
[4]
A ello debemos agregarle que, por lo menos en dos oportunidades, se dictaron
normas de excepción que suspendieron la aplicación del inciso 5˚ del artículo
94 de la Ley de Sociedades Comerciales, como por ejemplo, el artículo 49 de la
Ley 23.697, que suspendió por 180 días la aplicación de esa norma y, más
recientemente, el artículo 1° del Decreto 1269/2002, que lo hizo desde julio de
2002 hasta diciembre de 2003
[5]
Véase al respecto el opúsculo del célebre jurista alemán Jhering (1861) Culpa
in contrahendo, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen
römischen und deutschen Rechts, vol. 4 (Jherings Jahrbücher). Jena:
Druck und Verlag von Friedrich Maute. Con relación al tema véase tambien Larenz
(1975, pp. 397-399); Canaris (1964, pp. 1987-1989).
Abdala, Martin E. Responsabilidad de los administradores societarios por pérdida del capital en el derecho argentino. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, ISSN 0121-8697, Nº. 36, 2011, págs. 40-52
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