1. La unión de hecho y la comunidad de bienes
La Constitución Política del Perú protege a la familia y promueve el matrimonio, sin perjuicio de reconocer a la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de una sociedad de gananciales, en cuanto sea aplicable.
Si uno de los convivientes no respeta la comunidad de bienes, usufructuando en forma exclusiva los bienes comunes y se niega a reconocer los derechos de su pareja sobre los mismos, el conviviente perjudicado tendrá necesariamente que solicitar el reconocimiento judicial de la unión de hecho[1].
En el Derecho español como en otros ordenamientos legales, la unión de hecho no genera una comunidad de bienes. Para Pérez Ureña la unión de hecho no crea, por sí misma, una comunidad de bienes, ni puede presumirse que esta exista, sino que es absolutamente necesaria para su existencia que esté expresamente convenida y, si de esto no aparece prueba alguna, aun habiendo convivido tácitamente, los bienes adquiridos por cada uno son de propiedad exclusiva de cada cual (Pérez, Ob. cit., p. 75).
Román García Varela, exmagistrado del Tribunal Supremo español en su artículo «Criterios sobre el régimen económico de las uniones de hecho», comenta que el Tribunal Constitucional entiende que por el mero hecho de iniciarse una unión no lleva aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes, sino que serán los interesados quienes evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (García Varela, 1997, pp. 1-2).
Las leyes de Valencia y Madrid permiten que los convivientes regulen las relaciones económicas durante la convivencia mediante pactos, escritura pública o documento privado. ¿En el Perú, los convivientes tienen libertad de pactos sobre su régimen patrimonial? Nosotros creemos que podrían acordar cláusulas que no vulneren las normas imperativas del Derecho de familia peruano.
Iciar Cordero Cutillas se pregunta: ¿Qué ocurre si no existen pactos que regulen la convivencia? En este sentido, la ley valenciana y madrileña establecen una presunción iuris tantum: ambos miembros de la unión contribuyen equitativamente al sostenimiento de las cargas de esta, en proporción a sus recursos económicos (Cordero, Ob. cit., pp. 5-6).
Como podemos apreciar, para que exista comunidad de bienes en el Derecho español, es preciso demostrar la intención de los convivientes de hacer comunes los bienes. Mientras que en el Derecho peruano se presume el régimen de comunidad de bienes cuando se cumplen los requisitos legales de la unión de hecho y, lo que habría de probar, es la posesión constante de estado concubinario de por lo menos dos años continuos, con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista principio de prueba escrita.
Aparentemente, se cree que la finalidad de constituir una unión de hecho es permanecer fuera de las obligaciones de la institución matrimonial y no optar por la sociedad de gananciales, ya que lo natural en este tipo de relación es la separación de patrimonios. Sin embargo, el Derecho civil peruano ha creado para los convivientes un régimen forzoso de aplicación de la sociedad de gananciales.
Para el autor Almeida Briceño, el régimen de sociedad de gananciales es un: «(…) régimen de comunidad legal limitado a las adquisiciones a título oneroso realizadas por los cónyuges durante el matrimonio y a las rentas o productos de los bienes propios de cada cónyuge y de los bienes sociales (patrimonio común), conservando en cambio cada uno de los cónyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito (patrimonios privativos)» (Briceño, 2008, p. 71).
Manifiesta, además, Almeida Briceño, sobre la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, que
En relación a la naturaleza jurídica del régimen de la sociedad de gananciales, se ha sostenido que esta es una persona jurídica como cualquier otra, por tanto, el titular de derechos posee un patrimonio propio (distinto al de los cónyuges), y soporta obligaciones y cargas; otro sector ve en este instituto un condominio en el sentido de que ambos cónyuges son dueños de los bienes, pero no en el sentido del derecho real legislado; pues, el régimen ha sido concebido para mantener y estrechar la unión, estimulados en la cooperación y vinculados a la prosperidad común, afirmándose, en este sentido, que sería una copropiedad peculiar de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges según origen de los bienes, sin negar que se trata de una comunidad; una tercera posición considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o peculiar de la sociedad, esto es, una sociedad patrimonial legal, en la que se conjuga el elemento personal (cónyuges), el patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurídico que lo regula); y, una cuarta posición, la considera como una sociedad sui géneris, concepto que, consideramos, debe evitarse por cuanto atribuirle dicha calidad es en realidad evadir el tema (Ibídem, pp. 72-73).
Desde nuestro punto de vista, estamos de acuerdo con la tercera posición doctrinal que considera que la sociedad de gananciales es una sociedad patrimonial legal que está integrada por tres elementos: los convivientes, los bienes propios y sociales y el ordenamiento jurídico que lo regula.
Pensamos que el establecimiento del régimen de la sociedad de gananciales para la unión de hecho opera cuando los convivientes adquieren estabilidad por el transcurso del tiempo de la convivencia, lo que supone la intención de ser considerados como una pareja con vocación al matrimonio. La aplicación de esta figura, después de extinguida la relación concubinaria, tiene como objetivo el establecer la realidad jurídico-patrimonial de los bienes adquiridos durante su vigencia y evitar el enriquecimiento injusto de uno de los convivientes.
Cuando existe el impedimento matrimonial o falta algún requisito legal, se carece prácticamente de protección legal. Podríamos decir que se trata de una sanción legal para la pareja de hecho que no cumpla con lo establecido en la ley.
3. Patrimonio autónomo de la unión de hecho y copropiedad
El régimen patrimonial de la unión de hecho comprende los bienes que los convivientes tenían antes de iniciarse esta, así como los adquiridos por cualquier título durante el período de vigencia de dicha unión.
El patrimonio de la unión de hecho está conformado por los bienes propios y bienes sociales de cada conviviente, incluidas las deudas, las cargas y el menaje del hogar.
Como primer antecedente del reconocimiento de los derechos de los convivientes sobre los bienes adquiridos durante la unión de hecho, contamos con el pronunciamiento del Tribunal Agrario del 16 de julio de 1970, amparando la pretensión de una mujer concubina a quien se le otorgó el 50 % de los bienes adquiridos durante el período de convivencia, porque: «(...) en el concubinato, el demandante debe probar la vida en común, que la ley no presupone, de que se deriva su derecho a participar por partes iguales del patrimonio común, sin que tampoco tenga que probar la ayuda y colaboración prestada a su conviviente que se presume por razón de la vida en común» (Fernández y Bustamante, Ob. cit., p. 223).
Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los convivientes sino un patrimonio autónomo, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que la integran. La Corte Suprema ha establecido que: «La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad, en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particular».
Como podemos apreciar, el patrimonio de la sociedad concubinaria es patrimonio autónomo, en razón de que los convivientes tienen derechos o intereses comunes respecto de los bienes sin constituir una persona jurídica; es decir, los convivientes no ejercen derechos de copropietarios sobre dicho patrimonio.
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado entre la diferencia de copropiedad y patrimonio autónomo. Respecto al régimen de la sociedad de gananciales señala que tiene dos tipos de bienes, los propios y los bienes sociales, que son afectados por interés común del hogar y constituyen, por sí mismos, un «patrimonio autónomo» distinto de los de cada cónyuge por sí mismo; y, distinto también, del régimen de copropiedad. Por ello, con respecto al patrimonio autónomo, los cónyuges individualmente considerados no tienen el derecho de disposición sobre una parte determinada de los referidos bienes, sino únicamente una alícuota que se concreta al término de la sociedad de gananciales[2].
La Corte Suprema en su jurisprudencia ha considerado que los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges, los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cónyuges, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artículo trescientos veintitrés del Código Sustantivo.
El Tribunal Registral ha precisado que: «La Sociedad de Gananciales constituye un patrimonio autónomo, no existiendo copropiedad entre los cónyuges, consecuentemente uno de los cónyuges no puede disponer de sus acciones y derechos antes del fenecimiento y/o liquidación de la sociedad de gananciales».
La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere del consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil[3].
En el matrimonio, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge; es decir, que para realizar actos de administración como de disposición será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, que a su vez constituye la voluntad de la sociedad de gananciales.
Sin embargo, en la unión de hecho, los convivientes no tienen la prohibición de disponer de sus acciones y derechos antes del fenecimiento y/o liquidación de la sociedad de gananciales. Tampoco tienen la obligación legal del consentimiento conjunto para la disposición sobre bienes sociales porque a ellos no se les aplica todo el sistema de la sociedad de gananciales sino solamente lo referente a la liquidación.
En países como Argentina y España no se aplica el régimen de sociedad de gananciales y se opta por diversas fórmulas como comenta Román García Varela, exmagistrado del Tribunal Supremo español en su artículo «Criterios sobre el régimen económico de las uniones de hecho»: «Que respecto a la ruptura existen discrepancias sobre la liquidación patrimonial, el Tribunal Supremo lo ha considerado como una sociedad irregular de naturaleza mercantil o ha declarado la inexistencia de la sociedad universal de ganancias o ha aplicado la doctrina del enriquecimiento injusto; es decir, ha seguido el criterio de apreciar caso por caso». (García Varela, 1997, pp. 1-2).
Iciar Cordero Cutillas hace notar puntualmente que el Tribunal Supremo español ha dejado en claro que no se aplica la analogía con el matrimonio en el ámbito patrimonial de las uniones de hecho, solo acepta tal equiparación en el hecho de la convivencia y del afecto (Cordero, Ob. cit., pp. 5-6).
4. Bienes propios en la unión de hecho
Son bienes propios de la unión de hecho, los que son adquiridos antes de la constitución de la convivencia y los obtenidos a título gratuito durante su vigencia.
En cuanto a los bienes que adquiera el conviviente durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella, se trata de aquellos bienes, derechos o créditos sobre los cuales uno de los convivientes ya tenía un derecho antes de constituir la unión de hecho y llegan a hacerse efectivos durante esa relación concubinaria. Para mayor ilustración, citaremos los siguientes ejemplos que se consideran como bienes propios en los siguientes casos:
a. Los bienes habidos bajo condición suspensiva, que se cumple durante la convivencia.
b. El de los que vuelven a uno de los convivientes por nulidad o resolución de un contrato.
c. El de los reivindicados por acción comenzada antes o durante la convivencia.
d. El de los adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio cuando la posesión sea anterior a la convivencia.
La regla es que se consideran bienes propios cuando han sido adquiridos durante la vigencia del régimen a título gratuito; sin embargo, la Corte Suprema ha precisado que la prescripción adquisitiva no constituye un acto de liberalidad que determine considerar a un bien como propio sino se trata del reconocimiento de un derecho que le da esa posesión ejercida durante la unión matrimonial. Por ello, ha determinado que:
Las sentencias de mérito consideran que la adquisición por prescripción es a título gratuito y como tal está comprendida en el inciso tercero del artículo trescientos dos del Código Civil, esto es, que se trata de una asunción de dominio a título gratuito y como tal constituye un bien propio. No obstante, la declaración judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción a base de la posesión directa y pacífica, no puede considerarse un acto de liberalidad; por el contrario, es el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que es de cinco años cuando se trata de un bien rústico y de diez años si es un inmueble urbano. Si la posesión la ejerció por el tiempo requerido durante la unión matrimonial, vale decir, con la tenencia de la sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien social, lo que concuerda con lo dispuesto en los artículos trescientos diez y trescientos once del Código Civil.
Las nuevas acciones o participaciones de las sociedades que se distribuyan los socios tendrán el carácter de propios si el conviviente tiene en esa sociedad acciones o participaciones propias.
Aplicando el principio del carácter oneroso o gratuito de la adquisición, las acciones que se reciban serán propias, si los nuevos aportes se realizaron con fondos propios o, serán sociales, si se efectuaron con fondos sociales. De la capitalización de utilidades, las acciones que se perciban serán sociales por tratarse de frutos civiles.
Como bienes propios de los convivientes deben comprenderse las adquisiciones de bienes cuyo precio se paga a plazos. En el caso de la transferencia de los bienes inmuebles, estos serán propios si la compraventa se perfecciona antes de que se constituya la unión de hecho, aunque el precio se pague a plazos durante la vigencia de esta.
Respecto de la compraventa de bienes muebles, serán bienes propios del conviviente comprador si se comprueba que era poseedor antes de la constitución de la unión de hecho.
5. Bienes sociales de la unión de hecho
Son bienes sociales de la unión de hecho todos los bienes no comprendidos en el listado de los bienes propios[4], incluso los que cualquiera de los convivientes adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.
La consideración de bienes sociales en la unión de hecho dependerá del previo reconocimiento notarial o judicial de la convivencia. La Sala de Familia declaró improcedente una demanda de inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima porque se acreditó que al momento de realizarse la adquisición de las tiendas del demandado, él tenía el estado civil de soltero, por cuanto al no existir matrimonio al momento de la adquisición de los bienes, no puede hablarse de bienes comunes; y que, recién con el reconocimiento del estado convivencial, se origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales[5].
Para acreditar la calidad social de un bien adquirido durante la vigencia de la unión de hecho, no basta la afirmación de las partes involucradas, sino que resulta imprescindible la actuación de pruebas suficientes que acrediten la naturaleza del bien dentro del proceso judicial. El Tribunal Registral en las Resoluciones N.° 343-98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1998 y N.° 11-2003-Sunarp-TR-L del 10 de enero de 2003 dispone que a efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes.
El Tribunal Registral[6] aprobó como precedente de observancia obligatoria en el quinto pleno el siguiente texto: «Inscripción de la adquisición de un bien con la calidad de social a nombre de una unión de hecho. A efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes»[7].
A los terceros contratantes o acreedores, les interesa conocer cuáles son los bienes propios o bienes sociales de los convivientes, por ello es importante que el reconocimiento tanto notarial como judicial indiquen la fecha de inicio del régimen de la sociedad de gananciales, que es la fecha en la cual se cumplen los dos años de convivencia como mínimo, fecha que debe estar consignada en el documento notarial[8].
También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los convivientes, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso.
Si uno de los convivientes compra un bien a plazos con pacto de reserva de propiedad y se cancela dentro de la relación de convivencia, se entenderá que es bien social en la medida que logre el reconocimiento notarial o judicial. La Corte Suprema se ha pronunciado en el mismo sentido cuando se trata de la sociedad conyugal. En la medida que el vendedor se reserva el derecho de propiedad hasta que el comprador cumpla con pagar totalmente el precio convenido, y lo paga con posterioridad a la celebración del matrimonio en vigencia del régimen de gananciales, el bien resulta ser común. Sin embargo, si el bien fue comprado a plazos sin reserva de propiedad antes del matrimonio o convivencia y se cancela dentro del matrimonio o durante la relación de convivencia, se considera bien propio. La Corte Suprema advirtió que:
(...) el departamento sub litis fue comprado por G.C.A. por escritura pública de seis de julio de mil novecientos sesenta y seis, antes de contraer matrimonio con la actora el once de agosto de mil novecientos sesenta y siete, por lo que es un bien propio del marido en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo ciento sesenta y siete del Código Civil anterior (inciso 1 del artículo 302 del Código Civil vigente), aplicable porque los hechos sucedieron bajo su imperio; que si bien, el precio se pactó en ciento ochenta armadas mensuales y el mismo se terminó de pagar durante la vigencia del matrimonio, ello no convierte en un bien común al referido inmueble, pues la calificación de su condición es de bien propio.
Finalmente, la regla es la presunción de sociabilidad de los bienes adquiridos durante la vigencia de la relación de convivencia; empero, si no se declara la existencia de la unión de hecho, los bienes se consideran propios.
6. Reglas para la calificación de los bienes
Para la calificación de los bienes rigen las reglas siguientes:
a. Todos los bienes de la unión de hecho se presumen sociales, salvo prueba en contrario. Sin embargo, esta presunción operará siempre y cuando se encuentre reconocida la sociedad de gananciales de la unión de hecho.
b. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.
c. Si, una vez vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.
Se trata de presunciones juris tantum relativas a la naturaleza de los bienes y que son útiles y necesarias en la vida práctica, ya que no siempre es fácil determinar con seguridad y certeza si tal o cual bien es propio o es social. Tales presunciones antes enumeradas sirven para salvar las dificultades prácticas que se presentan para casos de duda, a pesar de que la ley es clara al enumerar cuáles son bienes propios y cuáles son bienes sociales (Palacio, 2004, pp. 319-320).
7. Principios rectores para la calificación de bienes
Se requiere la determinación precisa de cada adquisición para saber a qué tipo de bien se adscribe. Para ello, debe tenerse presente estos tres principios rectores:
a. La época de adquisición
Los bienes adquiridos por los convivientes antes del reconocimiento de la unión de hecho deben ser considerados bienes propios, así como los bienes adquiridos durante la convivencia que tienen como origen una causa o título anterior. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión de hecho o después de su disolución por una causa anterior son bienes sociales.
b. El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante la unión de hecho Las adquisiciones de bienes realizadas a título gratuito por cualquiera de los convivientes durante la unión de hecho, tales como una herencia, legado y donación a su favor, deben ser considerados bienes propios.
c. El origen de los fondos empleados en las adquisiciones Aun tratándose de adquisiciones onerosas durante la unión de hecho, si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio por subrogación real (Arias-Schreiber, 1984, pp. 197-198).
7.1. Principio complementario
El principio complementario tiene dos funciones: nivelar los patrimonios propios con el de la sociedad y la conservación del equilibrio patrimonial. Para ello se aplica la teoría del reembolso y el principio de subrogación real.
7.1.1. Teoría del reembolso
La teoría del reembolso tiene por finalidad mantener el equilibrio de las relaciones patrimoniales entre los convivientes, evitando el enriquecimiento indebido.
Esta teoría se aplica para los casos de las necesidades ordinarias de la familia matrimonial cuando se utilicen caudales propios de uno de los cónyuges para las deudas y cargas de la sociedad y las mejoras en bienes propios o sociales, pagadas por uno de los cónyuges.
La teoría del reembolso se aplica para el caso de la unión de hecho en los siguientes casos:
a. Cuando el patrimonio de la unión de hecho se incrementa con valores cuyo origen provienen de los bienes propios de cualquiera de los convivientes.
b. Se puede tratar de la adquisición de un bien calificado por la ley como social pero pagado con bienes propios de uno de los convivientes de manera parcial o total.
c. Cuando se paga con fondos sociales un bien propio o el pago de una deuda propia con fondos de origen social.
En el Derecho civil español, cuando se emiten acciones o participaciones a cargo de los beneficios de los títulos valores con calidad de bienes propios; se establece el derecho de reembolso para el otro cónyuge.
El Código Civil dispone la aplicación de la teoría del reembolso para dos casos:
1. Para deducir de la indemnización las primas pagadas con bienes sociales por seguros personales, los cuales son bienes propios (artículo 302, inciso 4). La teoría del reembolso pretende conservar el equilibrio de los patrimonios cuando el beneficiario para obtener la indemnización del seguro, utiliza los fondos sociales.
2. Para abonar al cónyuge el valor del suelo propio sobre el que se construyó una edificación, calificada como bien social, a costa del caudal de la sociedad (artículo 310).
Presentaremos a continuación algunos casos específicos en que se aplica la teoría del reembolso.
a. ¿Qué puede hacer el conviviente que otorgó su terreno para la construcción de una vivienda concubinaria? Aplicando la teoría del reembolso, en la liquidación de la sociedad de gananciales, el conviviente que aportó el terreno en calidad de bien propio sobre el que se construyó una edificación, calificada como bien social, tiene derecho a que se le reembolse el valor del terreno de parte del otro conviviente.
En cuanto a la vivienda concubinaria, si el conviviente ha fallecido o ha sido declarado ausente, el otro debería tener la preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera.
b. ¿Cómo se conservan los seguros personales como bienes propios en una unión de hecho?
En este caso, también se debería aplicar la teoría del reembolso; es decir, en la liquidación de una unión de hecho para que los seguros personales se conserven como bienes propios, tiene que reembolsarse el valor de las primas, siempre y cuando hayan sido pagadas con bienes sociales.
7.1.2. Principio de subrogación real
La subrogación real se aplica por disposición legal a la unión de hecho, cuando para la adquisición de determinados bienes calificados como propios o sociales, se utilizaron dinero o fondos de diferente naturaleza a la calificación legal. Esta disposición se aplica con la finalidad de conservar el equilibrio patrimonial y la naturaleza de los bienes pertenecientes a los patrimonios de cada conviviente, evitando el enriquecimiento injusto.
La regulación de la subrogación real de los bienes del patrimonio matrimonial se establece en el artículo 311, incisos 2 y 3 del Código Civil, con el propósito de dejar indemne el patrimonio que proporcionó dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial a fin de mantenerlo íntegro, a pesar de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo (Plácido, Ob. cit., pp. 215-216).
El principio de la subrogación permite mantener el carácter social o propio de los bienes para que no se operen pérdidas y perjuicios por la relación de pareja de hecho.
Para comprender el principio de subrogación real es conveniente recrearlo con un ejemplo. Si uno de los convivientes durante su relación de convivencia compra un inmueble con la venta de su departamento, que es un bien propio, esa operación no cambia la naturaleza del bien que se adquiere; es decir, si se vendió un bien propio para comprar otro, este último mantiene la calidad privativa.
8. Bienes excluidos del menaje concubinario
El menaje ordinario del hogar de hecho no comprende los vestidos y objetos de uso personal, las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones, los instrumentos de uso profesional u ocupacional, los libros, archivos y sus contenedores y las colecciones científicas o artísticas por tratarse de bienes que corresponden a derechos personalísimos de los convivientes.
También se excluyen a los bienes que no son de uso doméstico como el dinero, los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial, las joyas, las armas, los bienes culturales- históricos y los vehículos motorizados.
9. Deudas
Los bienes sociales responden por las deudas de la unión de hecho y, a falta o por insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos convivientes responden a prorrata.
En una unión de hecho, las deudas que se contabilizan en la liquidación de la sociedad de gananciales son las sociales y las que hayan sido contraídas en beneficio de la familia, salvo que se trate de deudas personales o asumidas con anterioridad al régimen.
Si se trata de una deuda derivada de responsabilidad extracontractual de un conviviente, no afecta al otro ni en sus bienes propios ni en los que le correspondan en caso de liquidación.
Aplicando la analogía legal del matrimonio, tratándose de un acto propio de un conviviente, no puede afectar los derechos y acciones que corresponden al conviviente en el inmueble embargado, debido a que no se trata de una obligación que la sociedad concubinaria deba responder[9].
Los bienes adquiridos dentro de la unión de hecho no pueden responder por la deuda adquirida solo por uno de los convivientes, pues los bienes que integran la sociedad de gananciales pertenecen a la sociedad concubinaria, que es distinta a los convivientes que la integran.
La afirmación anterior tiene su base en una disposición del derecho matrimonial, cuando se establece que los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida solo por el marido, y la medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son autónomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos[10].
Si la unión de hecho no se encuentra reconocida judicialmente, la medida precautoria podrá permanecer debido a que no está vigente la sociedad de gananciales.
10. Cargas sociales
El levantamiento de las cargas de la familia está referido al mantenimiento de la familia, la educación, la habitación, el vestido y la atención de enfermedades.
Cuando se trate de la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales, y subsidiariamente, los propios de cada cónyuge a prorrata, responden de las cargas de la familia.
En el caso del matrimonio, cuando uno de los cónyuges incumpliera su deber de contribuir al levantamiento de las cargas, el juez, a instancia del otro, reglará el aporte de cada uno; pudiendo dictarse las medidas cautelares más convenientes a fin de asegurar su cumplimiento (Plácido, Ob. cit., pp. 175-179). Esta disposición no se puede aplicar durante la vigencia de las uniones de hecho porque la norma civil no regula su desarrollo y solo se consideran las cargas sociales para la liquidación de la sociedad de gananciales concubinaria.
Las cargas de la familia extramatrimonial se relacionan directamente con el mantenimiento del hogar, lo que se relaciona con la potestad doméstica que comprende:
• La satisfacción de necesidades inmediatas
• Los actos de administración • Los actos de disposición
• Las necesidades urgentes
• Las necesidades de carácter extraordinario
El administrador de las cargas de la familia, que puede ser cualquiera de los convivientes, ostentará la potestad doméstica, la cual debiera ser compartida por la pareja para evitar las sobrecargas familiares o que se vulnere al interior de la pareja, el principio de igualdad.
11. Normas del régimen de sociedad de gananciales no aplicables a la unión de hecho
11.1. Sustitución del Régimen Patrimonial
Se han previsto las formas de sustitución de los regímenes patrimoniales del matrimonio con la finalidad de proteger los bienes propios de los cónyuges, como: sustitución voluntaria, sustitución por decisión judicial y sustitución por declaración de insolvencia de uno de los cónyuges.
La sustitución judicial y voluntaria del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios no se adecúa a la unión de hecho por su configuración especial.
El artículo trescientos veintiséis, al establecer que a las uniones de hecho le son aplicables el régimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular que tal régimen pueda ser modificado por el de separación de patrimonios, lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unión le son aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales en cuanto fuera jurídicamente posible; es decir, que no todas las disposiciones previstas para dicho régimen son extensivas a las uniones de hecho[11].
a. Sustitución voluntaria
Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio, son necesarios el otorgamiento de Escritura Pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción[12].
En las uniones de hecho no es factible modificar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios[13]. El régimen patrimonial de las uniones de hecho que es la sociedad de gananciales, es forzoso y los convivientes no tienen derecho de elección como los cónyuges ni tampoco existe un mecanismo legal para que los convivientes puedan ejercer el derecho de sustitución voluntaria.
El Tribunal Registral considera que las uniones de hecho propias no están facultadas por el Código Civil para la variación del régimen de sociedad de gananciales por una de separación de patrimonios, siendo que este último caso solo procede en las uniones matrimoniales[14].
Mediante la Resolución N.° 343-98-ORLC/TR, el Tribunal Registral establece claramente que la facultad de la sustitución voluntaria del régimen patrimonial es exclusiva de la pareja matrimonial, excluyendo a la unión de hecho porque para esta última, la sociedad de gananciales es un régimen forzoso establecido por ley: Que, el Art. 295 del Código Civil prevé la posibilidad de elección del régimen patrimonial, debiendo ser entendido este artículo aplicable solo a los matrimonios; ya que si bien establece la posibilidad de que los futuros contrayentes opten por el régimen de separación de patrimonios o el de la sociedad de gananciales, debe ser entendido ello como una facultad otorgada a los futuros cónyuges como beneficio que la ley otorga a aquellos que deseen acogerse al matrimonio, asimismo, el régimen de separación de patrimonios solo va a regir si es que se celebra el matrimonio (condición suspensiva).
La registradora del Registro de Personas Naturales[15] argumentó su denegatoria en los siguientes términos:
Solo pueden optar por el régimen de Sociedad de Gananciales o de Separación de Patrimonios quienes van a contraer matrimonio o los que habiéndolo contraído quieren variarlo por otro; esto es que, solo los casados y los contrayentes. En el caso específico, los que pretenden constituir un régimen patrimonial se encuentran unidos de hecho, no encontrándose en los supuestos aludidos. Cabe indicar que el artículo 326 del Código Civil establece para los convivientes, que entre otros supuestos estén unidos por dos años, una sociedad de bienes que se sujetará al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable; vale decir, no precisamente constituye para ellos el Régimen de Sociedad de Gananciales, ni se les faculta a variarlo por otro. Menos aún si todavía no han cumplido dos años de unidos. En consecuencia, no resulta inscribible el acto solicitado.
b. Sustitución por decisión judicial
En el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación de patrimonios. El régimen de separación será establecido por el juez, a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa. Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquel. Dichas medidas, así como la sentencia, deben ser inscritas en el Registro Personal para que surtan efectos frente a terceros. La sustitución surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda. El Código Civil de 1984 señala como causales de sustitución judicial del régimen patrimonial: el abuso de facultades y el actuar con dolo o culpa, sin admitir otras posibilidades (Flores Nano, 1997, p. 305).
c. Sustitución por declaración de insolvencia de uno de los cónyuges
La declaración de inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que produzca efectos ante terceros, se inscribirá en el Registro Personal de oficio o a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales competente del deudor, de su cónyuge o del administrador o del liquidador, del presidente de la Junta de Acreedores o de cualquier acreedor interesado.
d. Sustitución por ministerio de la ley
La sustitución por ministerio de la ley se produce cuando se declara la insolvencia de uno de los cónyuges o cuando se decreta la separación de cuerpos. En estos casos, se entiende que si la separación de cuerpos pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los cónyuges ingresan al de separación de patrimonios.
Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial, se procederá necesariamente a su liquidación.
11.2. Adquisición de los bienes sociales concubinarios
¿Qué ocurre si uno de los convivientes, durante la unión de hecho, adquiere un inmueble solo a su nombre y lo inscribe como tal en los Registros Públicos?
Reconocida notarial o judicialmente la unión de hecho, durante el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales y existiendo el contrato de compraventa, se presumirá que dicho inmueble es social, salvo que el conviviente demandado demuestre que es un bien propio.
En caso de que el bien inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno de los convivientes, corresponde la aplicación del principio de legitimación registral; es decir, el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez[16]. En este último caso, será necesario que se solicite la inscripción de la sentencia que reconoce la unión de hecho con su respectiva liquidación, declarando a dicho inmueble como bien social en las partidas correspondientes y así se obtendrá la certeza registral.
¿Qué sucede si en el contrato de compraventa solo se consigna el nombre del otro conviviente y no manifiesta su voluntad ni se acredita que ha pagado el porcentaje correspondiente al precio del bien?
Si en el contrato de compraventa no se acredita que el conviviente haya manifestado su voluntad o haya pagado parte del precio del bien y solo figura su nombre, no le da la calidad de copropietario y, por lo tanto, no puede pedir la partición del bien; salvo que acredite su calidad de conviviente.
11.3. Disposición de los bienes sociales concubinarios
a. Sistema de actuación conjunta
El sistema de actuación conjunta de los cónyuges implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad de los cónyuges como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una coparticipación en la administración y disposición extraordinaria de bienes sociales (Plácido, Ob. cit., pp. 184-185).
En el caso del matrimonio, para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. En el caso de la unión de hecho, la exigencia de esta disposición solo se manifestará después del reconocimiento de la sociedad de gananciales.
Si los bienes materia de la compraventa tienen la calidad de sociales, el acto jurídico celebrado sin uno de los cónyuges adolece de nulidad.
La acción para perseguir la nulidad de un acto jurídico celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro solo corresponde al cónyuge que no intervino o a sus herederos, acción que se ventilará, entre otras cuestiones, si el consentimiento tácito o expreso existió o no (Hinostroza, 1998, p. 25).
En la unión de hecho, por carecer de vínculo jurídico, aunque después se reconozca su existencia, no sería justo para el tercero que obró de buena fe que se declare la nulidad del acto jurídico en que no participó uno de los convivientes.
En la Exposición de Motivos sobre el Proyecto de reformas al Libro III: Derecho de Familia, se manifiesta que la actual regulación de la disposición o gravamen de los bienes sociales ha generado posiciones jurisprudenciales diversas, así como criterios administrativos contrapuestos en el ámbito registral, respecto a la contravención de la regla de la intervención conyugal conjunta para la disposición de los bienes sociales. Con la propuesta se subsana la omisión, estableciéndose que el acto practicado, contraviniendo la regla general de la intervención conyugal conjunta para la disposición de bienes sociales, es sancionado con la anulabilidad. En este sentido, cuando uno de los cónyuges disponga unilateralmente de los bienes sociales, el cónyuge que no interviene en el acto de disposición o sus herederos podrán demandar la anulabilidad. Como se sanciona con anulabilidad, y no con nulidad, el acto de disposición unilateral, es posible la confirmación de este acto por quienes están facultados para demandar la anulabilidad. No obstante ello, se consagra expresamente la facultad de que cualquiera de los cónyuges solicite la autorización judicial para disponer de algún bien social, siempre que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en cuenta, en todo momento, el interés familiar (fuente esencial para la solución de conflictos en este ámbito). A fin de evitar un proceso largo y tedioso, se indica que el trámite sea realizado mediante proceso sumarísimo (Flores Nano, Ob. cit., p. 305).
b. Venta de un bien social por uno de los convivientes a terceros o la hipoteca para la obtención de un crédito bancario
Si uno de los convivientes hubiese vendido un bien social concubinario a terceros, habrá que averiguar si el bien estaba inscrito a favor de este en los Registros Públicos y si el comprador actuó con buena o mala fe.
Si el comprador adquirió el derecho del conviviente que en el registro aparecía con facultades para otorgarlo y actuó con buena fe, la cual se presume, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del conviviente, por virtud de causas que no constan en los Registros Públicos.
El que compra un inmueble de quien aparece en el registro de la propiedad como dueño adquiere válidamente la propiedad y no tiene por qué responder de los vicios que pudiera presentar la compra hecha por su vendedor, en razón al mérito y garantía que ofrece la fe registral, sin perjuicio del derecho del perjudicado, para hacerlo valer en el modo y forma de ley[17].
La posterior declaración judicial de la situación de unión de hecho no puede oponerse a terceros que contrataron de buena fe, puesto que, en la fecha en la que se celebró el acto jurídico, la titularidad del inmueble correspondía exclusivamente a una de las partes[18].
El medio que tienen los convivientes para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión de hecho es hacer que el juez, ante quien han acreditado su unión, notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes[19].
Si se trata de un crédito hipotecario, definitivamente se mantiene vigente si está inscrito. El artículo 2014 del Código Civil103 protege al tercero de buena fe que adquiere una hipoteca bajo la fe del Registro, y una vez inscrito su derecho, este se mantiene, principio sobre el cual reposa el crédito hipotecario, como impulsor de la actividad económica[20].
Si el conviviente constituye hipoteca respecto de un bien que aparecía como de su exclusivo dominio en el Registro de Propiedad Inmueble, la participación del tercero se encuentra protegida por el Principio de la Buena Fe Registral prevista en el artículo dos mil catorce del citado cuerpo de leyes[21].
Para la validez de una hipoteca, es necesario que sea el propietario o la persona autorizada por ley quien constituya dicho gravamen sobre el bien inmueble; es decir, el conviviente con derecho a gananciales debe intervenir en la constitución de la garantía hipotecaria o conceder poder para tal efecto[22].
Si bien existe una sentencia judicial que reconoce la condición de convivencia entre las partes, dicha condición no puede ser opuesta al acreedor hipotecario si a la fecha en la que se constituyó dicho gravamen la declaración aún no se encontraba inscrita, careciendo de oponibilidad frente a terceros contratantes de buena fe[23].
En el presente caso, la inscripción en los Registros Públicos de la relación de convivencia fue en una fecha posterior a la celebración del primigenio contrato de hipoteca, resultando inviable pretender enervar sus efectos con la presente demanda, si se tiene en cuenta que tratándose de bienes inmuebles, la tercería de propiedad solo procede si el derecho que se opone se encuentra inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Estamos de acuerdo en que la sanción civil para los actos de disposición de los cónyuges o convivientes sea la anulabilidad, en razón de que esta permite la confirmación tácita o expresa del cónyuge o conviviente afectado. Una propuesta que se podría incorporar es la siguiente: aplicar la anulabilidad para la transferencia a título oneroso y la nulidad para la disposición a título gratuito.
Tampoco con la declaración judicial de unión de hecho se puede solicitar la nulidad del acto de remate porque los convivientes no cuentan con la facultad de disposición conjunta como en el matrimonio. En cambio, los cónyuges sí pueden solicitar la nulidad de las transferencias de los bienes sociales[24].
Sin embargo, si la unión de hecho fue reconocida judicialmente, los convivientes están impedidos de disponer de los inmuebles unilateralmente y sin consentimiento del otro porque dichos bienes se encuentran en el régimen de la mancomunidad y constituyen un patrimonio común[25].
c. Acción que le corresponderá al conviviente perjudicado contra una compraventa de un bien inmueble social
Algunos sostienen que el conviviente perjudicado por la compraventa realizada por su pareja de hecho de un bien inmueble social podrá solicitar la nulidad de este acto jurídico celebrado sin su consentimiento.
Nosotros creemos que el derecho que le asiste al conviviente perjudicado es accionar por indemnización de daños y perjuicios contra su pareja de hecho, pudiendo solicitar, además, el reembolso de lo indebidamente cobrado por efecto de la compraventa; pero, en cuanto a terceros, la demanda por nulidad nos parece bastante discutible, salvo que el comprador hubiera actuado con mala fe.
En el caso de que un conviviente adquiera un bien de acuerdo con el derecho que surge de los Registros Públicos y lo inscriba a su nombre, la adquisición tiene total firmeza, salvo que hubiera actuado de mala fe; y la mala fe no se presume, debe probarse[26].
Aunque durante el desarrollo de la unión de hecho no exista de manera expresa la obligación de la participación conjunta de los dos convivientes, el disponer o gravar los bienes sin intervención del otro constituye un injusto grave que deberá acarrear necesariamente la urgencia de un resarcimiento económico, por los daños y perjuicios ocasionados y el posible enriquecimiento indebido, al apropiarse del esfuerzo ajeno con la consecuente falta de lealtad para la persona que fue su pareja de hecho todo ese tiempo.
11.4. Representación conjunta
Las normas de la representación conjunta quedan fuera del espectro de la unión de hecho porque la norma civil no regula ni su constitución ni desarrollo.
A fin de demostrar que el conviviente carece del derecho de representación, aunque haga vida en común, presentaremos un caso jurisprudencial en el que le fue negada la representación procesal por carecer de vínculo matrimonial. Se trata del Recurso de Casación N.° 428-95-La Libertad interpuesto por don A.J.V.M., contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada, declara fundada la demanda, pero fija la pretensión de indemnización en la suma de S/. 5 000.00 nuevos soles; en los seguidos por don J.V.P. y otra contra don A.J.V.M., sobre División y Participación de bien común e indemnización por uso total del bien con exclusión de los demás copropietarios. Sostiene que no se ha citado con la demanda a la conviviente del recurrente con la que hace vida en común y tiene 4 hijos, estando amparado su derecho en el Art. 5° de la Constitución, en los artículos 326 y 292 del Código Civil y 65 del C.P.C. La Corte fundamenta que la calidad de cónyuge lo ostentan única y exclusivamente las personas que han contraído matrimonio y que, consecuentemente, no gozando de tal calidad la referida conviviente, el emplazamiento efectuado solo al recurrente resulta válida; lo que significa que la relación jurídico procesal entablada en la presente, es la debida. De otro lado, por los efectos del divorcio, ese bien materia de litis ingresa como propio a la sociedad de gananciales de la unión de hecho[27].
Como podemos apreciar, la unión de hecho no reconocida judicial ni notarialmente frente al matrimonio carece de la facultad de representación, aunque se encuentre conviviendo la pareja, ya que esta situación no la convierte en cónyuge y si el conviviente estuvo casado cuando adquirió ese bien, la parte que le corresponde sobre este ingresa como bien propio a la sociedad de gananciales de la unión de hecho.
11.5. Administración de los bienes de la unión de hecho
Citaremos dos casos en que la unión de hecho no podrá beneficiarse de la legislación matrimonial en materia de administración de los bienes de la sociedad de gananciales como:
• Si uno de los convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro no podrá pedir que pasen a su administración, en todo o en parte, como es en el caso del matrimonio. La razón es muy sencilla: esta norma es inaplicable porque nuestra ley civil no regula el desarrollo de la unión de hecho.
• Si uno de los convivientes ha abandonado el hogar, no le corresponde al otro la administración de los bienes de la sociedad concubinaria. Como hemos dicho en líneas anteriores, el abandono en una unión de hecho es una situación que solamente da derecho a indemnización o pensión de alimentos, sin perjuicio de la declaración judicial de la relación concubinaria y, posteriormente, el reconocimiento de la sociedad de gananciales.
Quizás se aplique alguna disposición legal sobre la administración de bienes, cuando el conviviente perjudicado por la mala administración de parte del otro desee solicitar indemnización por la mala gestión pasada. En este caso, tendrá que contar con el reconocimiento de la unión de hecho para poder entablar la acción indemnizatoria.
12. Normas aplicables de la sociedad de gananciales
Ahora presentaremos las normas aplicables sobre disolución, inventario y liquidación de la sociedad de gananciales concubinaria.
12.1. Disolución de la sociedad de gananciales
El régimen de sociedad de gananciales correspondiente al matrimonio tiene como causas de fenecimiento: la invalidación del matrimonio, la separación de cuerpos, el divorcio, la declaración de ausencia, la muerte de uno de los cónyuges y el cambio de régimen patrimonial. De todas estas causas, solo dos se pueden aplicar a la unión de hecho: la muerte de uno de los convivientes y la declaración de ausencia.
La unión de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su declaración de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisión unilateral. Producido el término de la unión de hecho por cualquiera de estas causas, debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del régimen de sociedad de gananciales.
12.2. Inventario valorizado de la sociedad
Previamente, reconocida la unión de hecho y declarada la existencia de la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formación del inventario judicial valorizado de todos los bienes según el artículo 320 del Código Civil.
El inventario debe contar con una relación del activo y pasivo de la sociedad concubinaria, con importes actualizados del valor de los bienes, así como de las deudas y cargas, además de los conceptos que han sido pagados por un solo conviviente y requieren reintegro.
Es necesario que en este inventario conste el valor monetario de cada bien a fin de realizar debidamente la partición así como también de las deudas y cargas. No se requiere que sea judicial, puede ser también extrajudicial.
Cuando la sociedad de gananciales feneció por declaración de ausencia o muerte de uno de los convivientes, no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar que corresponde al conviviente del ausente o al conviviente sobreviviente.
Realizado el inventario judicial, se pagan las deudas personales así como las deudas sociales en razón de ser asumidas en beneficio de la sociedad y también las cargas sociales y, después, se reintegra a cada conviviente los bienes propios que quedaren.
Una disposición legal ejemplar del Derecho Civil español, artículo 1399 del Código Civil, es la referida a que una vez terminado el inventario, se pagarán, en primer lugar, las deudas alimenticias que en cualquier caso tienen preferencia.
12.3. Concepto y distribución de los gananciales
Para realizar la liquidación de la sociedad de gananciales originada de una unión de hecho, es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes en vigencia de dicha unión[28].
La propiedad individualizada de los convivientes respecto de los bienes solo se hace efectiva cuando fenece el proceso de liquidación judicial de la sociedad de gananciales, en el cual habrá de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad para recién establecerse los bienes gananciales, que se dividirán en cincuenta por ciento para cada conviviente.
En este sentido, se ratifica la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, que declara fundada la demanda sobre declaración de unión de hecho con las pruebas aportadas por la parte demandante, otorgando la plena certeza de la relación de convivencia desde el año de mil novecientos cincuenta y ocho, la cual terminó el dos de octubre de mil novecientos noventa y dos, por la muerte del conviviente, razón por la cual fenece la sociedad de gananciales, resultando que los gananciales se dividen por mitad y no en partes alícuotas con quienes pudieran resultar herederos legales del cujus[29].
Para solicitar la división y partición de los bienes que conforman la sociedad de gananciales de la unión de hecho se debe acreditar la existencia de la convivencia[30].
El Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores de Trujillo por consenso establece que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de gananciales es exigible el reconocimiento judicial previo de la unión de hecho debido a que otorga seguridad jurídica y certidumbre frente a terceros; verbigracia: el otorgamiento de un préstamo bancario, la constitución en prenda o hipoteca de un bien mueble o inmueble, su afectación por una medida cautelar, etc. En cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qué bienes son los que van a inventariarse para una ulterior liquidación de los mismos y evitar que sean incluidos posibles bienes propios de los convivientes[31].
13. Enriquecimiento indebido
La doctrina del enriquecimiento indebido se aplicará en los siguientes casos:
a. Se produce el empobrecimiento no solo mediante realización de aportaciones, sino, también, mediante la prestación de servicios o trabajo, sin remuneración o sin contraprestación suficiente.
b. Cuando el conviviente no perceptor de ingresos hubiese ayudado al otro en las labores propias de la casa, como las atenciones domésticas y cuidados de los hijos del conviviente, sin compensación económica alguna (Pérez, Ob. cit., p. 171).
Para Gallego Domínguez, Estrada Alonso, Estruch y Diez-Picazo, el enriquecimiento indebido se produce cuando uno de los convivientes lucra con la actividad del otro, ahorrándose la remuneración; puede ser la colaboración directa sin retribución en el comercio o profesión del conviviente enriquecido, como la realización del trabajo doméstico (Ibídem, p. 112-113).
Iciar Cordero Cutillas, profesora titular de Derecho Civil, comenta que los tribunales españoles han optado por la teoría del enriquecimiento injusto, en aras de evitar perjuicios del conviviente sin trabajo remunerado propio, considerando las atenciones domésticas y cuidados de los hijos con problemas psíquicos del conviviente supuestamente enriquecido, y la colaboración profesional no retribuida de uno de los convivientes respecto del otro, que se beneficia de dicho trabajo (Cordero, Ob. cit., p. 7).
Julio Gavidia Sánchez en su artículo «Pactos entre convivientes, enriquecimiento injusto y libre ruptura de las uniones no matrimoniales», señala que el empobrecimiento generador de un enriquecimiento compensable ha de haberse producido durante la convivencia, no por la situación que genera tras su ruptura sino que puede consistir en la pérdida de ingresos, como consecuencia de la interrupción o disminución de su actividad laboral o profesional para dedicarse al hogar, así como en la pérdida de aptitudes para ser autosuficiente económicamente. En consecuencia, los ingresos dejados de percibir, así como el costo de proporcionarse la formación necesaria para poder reincorporarse al mercado laboral. Comenta que en la sentencia del 17 de junio de 2003 se ha hecho aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, estimando el recurso de casación y reconociendo al conviviente supérstite el derecho a percibir una compensación, cifrado en un 25 % de todos los bienes de su compañero fallecido (Gavidia, Ob. cit., pp. 1-3).
Debemos anotar que el enriquecimiento indebido se produce cuando el conviviente beneficiado carece de capacidad oblativa para mantener una relación de pareja, porque tan grande es su egoísmo que solo le permite pensar en su beneficio personal sin importarle la utilización de las personas, aunque una de estas sea su pareja. El aprovechamiento y la utilización del otro para su interés debe ser tan grave que el conviviente perjudicado sufra un perjuicio económico, profesional e, incluso, al libre desarrollo de su personalidad.
Las condiciones para interponer la acción de enriquecimiento indebido son:
a. Existencia de una unión de hecho que no reúna las condiciones del artículo 326 del Código Civil para ser reconocida notarial o judicialmente.
b. Enriquecimiento del conviviente demandado, manifestado en un incremento patrimonial o ahorro de gastos.
c. Empobrecimiento del conviviente demandante, expresado en la pérdida del patrimonio concubinario construido con su colaboración plena.
d. Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento indebido.
Es preciso que el empobrecimiento del actor sea precisamente la causa del enriquecimiento del demandado.
La colaboración en el trabajo o en el negocio del conviviente debe originar el incremento del patrimonio del conviviente y el consecuente empobrecimiento del otro por los sacrificios materiales entregados.
Produciéndose una reducción o disminución pecuniaria en el patrimonio de la demandante; lo que (…) equivale a un empobrecimiento de esta; y que, en cuanto a la demandada, se produjo un enriquecimiento en la forma de incremento patrimonial, pues aun cuando haya servido, como lo señala la demandada, para cancelar o abonar deudas de otras empresas, (…) este desplazamiento patrimonial tuvo como directo e inmediato destino su patrimonio, sin que exista razón válida que justifique ello[32].
El conviviente perjudicado debe acreditar, por tanto, que su esfuerzo y colaboración desinteresada han supuesto el enriquecimiento de la persona con la que compartía una relación afectiva. Este enriquecimiento puede ser positivo, cuando se traduce en un aumento del patrimonio, o negativo, cuando el aprovechamiento del trabajo o servicio prestado por uno de los convivientes determine que el conviviente beneficiado haya evitado una serie de gastos, que de otro modo, hubiera tenido que realizar. Sin embargo, el enriquecimiento del demandado no es por sí solo suficiente; será necesario también que el aumento patrimonial que experimenta el que se enriquece se produzca por el correlativo empobrecimiento del que reclama. Dicho empobrecimiento debe consistir en una pérdida apreciable pecuniariamente (Mesa, Ob. cit., p. 239).
La jurisprudencia peruana podrá declarar fundada la acción de enriquecimiento indebido cuando se presenten dos condiciones: la existencia de una unión de hecho con carencia de algunos de los requisitos legales del artículo 326 del Código Civil y la comprobación del enriquecimiento indebido de uno de los convivientes a expensas del emprobrecimiento del otro conviviente.
Si bien las uniones de hecho mantenidas por quienes tienen impedimento matrimonial no generan una sociedad de gananciales, la ley provee al conviviente perjudicado por los abusos y apropiaciones ilícitas de parte del otro conviviente, con la acción por enriquecimiento sin causa. Cuando uno de los convivientes participa activamente en la adquisición del patrimonio común, y el otro, con su cónyuge, obtienen una ventaja patrimonial en detrimento del conviviente demandante y sin legitimidad alguna, procede amparar la demanda por enriquecimiento indebido[33].
La acción de enriquecimiento indebido también opera de manera residual, cuando el conviviente no ha podido demostrar con un principio de prueba escrita, la existencia de su unión de hecho, la cual, al terminar por decisión unilateral, le hubiera correspondido una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos[34].
En el caso de que no se acrediten los requisitos del enriquecimiento indebido, este conviviente no podrá acceder a la indemnización ni solicitar pensión de alimentos.
En el Derecho español, existe la denominada pensión compensatoria que se otorga en los casos de separación o divorcio, con la finalidad de evitar el desequilibrio económico y satisfacer las pretensiones económicas de sus miembros, al concluir la vida en común. En algunas leyes autonómicas españolas se ha utilizado la figura jurídica de la pensión compensatoria para regular el enriquecimiento indebido producido por el desarrollo de la relación concubinaria.
La Ley de Uniones Estables de Pareja de Cataluña[35] contempla la compensación económica para el conviviente sin retribución o con retribución insuficiente cuando haya trabajado para el hogar común o para su compañero o compañera y se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. En este precepto, se ha puesto de manifiesto el principio de la teoría del enriquecimiento injusto (Hernández, Ob. cit., p. 9).
En tanto que en la legislación peruana procede la acción de enriquecimiento indebido cuando la unión de hecho no reúne las condiciones para ser reconocida judicialmente. Se pueden presentar muchas situaciones, pero las más frecuentes son las de parejas de hecho con personas casadas o las uniones de hecho que aún no han cumplido el plazo legal de los dos años continuos.
Debemos hacer una reflexión: si el conviviente que se enriqueció indebidamente era casado y se encontraba bajo el régimen de sociedad de gananciales, ¿la colaboración que prestó el otro conviviente también enriqueció a dicha sociedad? La respuesta es positiva; situación que no ocurrirá si el conviviente enriquecido se encontraba bajo el régimen de separación de patrimonios.
En todos los casos, el conviviente perjudicado deberá acreditar que se empobreció para enriquecer a su pareja de hecho mediante su colaboración desinteresada, la cual entregó porque compartía una relación afectiva.
[1]Casación N.° 4020-2012 Lima.
[2]Expediente N.° 04777-2006-PA/TC Lima del 13 de octubre de 2008.
[3]Casación N.° 941-95-La Libertad.
[4] Artículo 302 del Código Civil.
[5] Sentencia del expediente N.° 1347-98-Lima.
[6]Resolución N.° 290-2006-SUNARP-TR-L del 3 de agosto de 2006.
[7]Resolución N.° 290-2006- SUNARP-TR-L.
[8]Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos N.° 088-2011-SUNARP-SA.
[9]Casación N.° 050-1996-Cajamarca.
[10]Sentencia del expediente N.° 480-90-Lima.
[11]Casación N.° 1306-2002- Puno.
[12]Artículo 296 del Código Civil.
[13]Casación N.° 1306-2002- Puno.
[14]Resolución N.° 343-98-ORLC/TR.
[15]Resolución N.° 343-98-ORLC/TR.
[16]Artículo 2013 del Código Civil
Artículo 2013.- Principio de legitimación.
El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
[17]Sentencia del expediente N°929-90-La Libertad.
[18]Casación N°688-95-Lambayeque.
[19]Artículo 2014 del Código Civil
Artículo 2014.- Principio de Buena Fe Registral
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.
[20]Casación N.° 691-97-Lima.
[21]Casación N.° 1189-2002-La Libertad
[22]Casación N.° 570-97-Ica.
[23]Casación N.° 1189-2003-La Libertad.
[24]Sentencia del expediente 249-2000-Lima del 20 de junio de 2000.
[25] Casación N.° 4687-2011 Lima.
[26] Casación N.° 1620-98-Tacna.
[27]Casación N.° 428-95-La Libertad.
[28]Sentencia del expediente N.° 381-96-Lima.
[29]Sentencia del expediente N.° 98-547- Lima.
[30]Sentencia del expediente N.° 98-547- Lima.
[31]Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores, en Trujillo el 11 de diciembre de 2004, sobre el tema: Unión de hecho; ejercicio de los derechos derivados de esta relación.
[32]Casación N.° 215-2005-Lima.
[33]Casación N.° 05-1995-Ica.
[34]Casación N.° 1423-2011 Ica.
[35]Artículo 3 de la Ley 10/1998, Ley de Uniones Estables de Pareja de Cataluña.
CASTRO AVILÉS, Evelia Fátima. Análisis Legal y Jurisprudencial de la Unión de Hecho. Fondo Editorial Academia de la Magistratura. Primera edición, Diciembre de 2014, Lima, Perú. Págs. 99 - 123
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