Derecho de Suscripción Preferente

En el aumento de capital por nuevos aporte, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la Ley.

En el artículo 103 es un caso del ejercicio del derecho  de suscripción preferente no para que el que ya es accionista que sería el caso ordinario o regular, sino para un tercero, a quien para tal efecto se concede lo que se denomina opción para suscribir la nueva emisión de acciones. El  207° lo ha entendido como un caso de no existencia, como un caso de no ostentar el derecho de suscripción preferente.

El derecho de suscripción preferente alcanza a los titulares de acciones sin derecho a voto, para lo cual habrá que tener las reglas establecidas en el artículo 96° que señala que en caso de aumento de capital, los titulares de estas acciones tienen derecho a suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto, asimismo, a suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital; a suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los caos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto; y, por último, a suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho ser convertidos  en acciones, aplicándose las reglas de los casos anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles.

No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. Tampoco tiene este derecho cuando se trata de aumentar el capital por conversión de obligaciones en acciones, ni en los casos de reorganización de sociedades, como es en los casos supuestos de fusión, escisión u otra forma de reorganizar las sociedades.

Esta perfectamente coherente que las acciones en mora en el pago de los dividendos pasivos no contribuyan a la formación del quórum, y que el titular de ellas no tengan derecho ni a voto en las juntas generales ni a la suscripción preferente de las nuevas acciones que se emitan.

El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaría, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso  que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda.

El plazo para el ejercicio del derecho, en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si la hubiere, se establece por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días. Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia podrá ser modificado.

El acuerdo que puede modificar el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia debe ser unánime, y adoptado por todas las acciones con derecho a voto. En éste caso habrá que poner en conocimiento oportuno de los accionistas sin derecho a voto el acuerdo que modifica los plazos preestablecidos por la Ley.

El Centro de Estudios del Mercado de Capitales y Financiero hizo llegar el siguiente comentario: Artículo 208. Derecho de preferencia. “imponer que el derecho de preferencia se ejercite, por lo menos, en dos ruedas, significa que ello no es la factible hacerla en una. Sin embargo, este artículo es contradictorio, pues señala que en la primera rueda se suscriban las nuevas acciones en proporción a sus tenencias, mientras que en la segunda suscriben las acciones restantes de la primera. ¿Qué pasaría si todas las acciones son suscritas en primera rueda y no hay acciones restantes? ¿Cómo sedara el cumplimiento al mandato imperativo?  ¿Qué debe hacerse en dos (2) ruedas, cuando todo se suscribió en la primera?