Por el Dr. JORGE AVENDAÑO VALDEZ
El Código Civil no define
la posesión; pero implícitamente lo hace en su artículo 824 cuando nos dice que
"es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad
o uno o más de ellos"
Como se sabe,
tradicionalmente han sido dos los elementos de la posesión: el corpus y el
animus. Se entendía por el primero la tenencia material de la cosa objeto de la
posesión; de él dieron su concepto Savigny V Ihering, remontándose para ello al
Derecho Romano. Por animus se entendió, en cambio, la intención que debía tener
el poseedor de comportarse "como propietario". Es lo que se conoció
como "animus domini". No importaba la buena o mala fe del poseedor,
esto es su ignorancia o conocimiento de que no era en verdad dueño; lo exigido
era su apariencia de tal. Es decir su deseo exteriorizado de conducirse como
propietario.
Dentro de esta concepción
de la posesión era posible distinguir entre poseedor y tenedor; mientras que el
primero contaba con el corpus y el animus, el segundo carecía de este último
elemento. Esta distinción es clara en la legislación francesa, y lo fue también
en el Código Civil peruano de 1852 que se inspiró en aquella.
Cuando se debatió el
Código Civil actual se discutió si se mantenía ese mismo concepto de la
posesión o si debía sustituirse por una concepción más moderna, acorde con la
tesis de Ihering, que ya había sido recogida por la legislación brasileña. En
el seno de las Comisiones encargadas de la reforma triunfó esta última
tendencia y así se plasmó el texto del artículo 824, citado anteriormente,
dentro del cual la noción del "poseedor" absorbe la del
"tenedor", que desaparece.
En efecto, es poseedor
todo aquel que ejerce de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad. El
artículo 850 del mismo Código se encarga de enumerar los "poderes
inherentes a la propiedad", que son los de poseer el bien (es decir,
usarlo), percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los
límites de la ley.
Quien ejerza fácticamente
uno o más de estos poderes, es poseedor, con prescindencia de si tiene o no
"animus domini". Decimos "fácticamente" porque el artículo
en examen exige que el ejercicio sea "de hecho". Con lo cual no
pretende decirnos el legislador que la posesión sea "un hecho" y no
"un derecho" sino que el ejercicio de aquel o aquellos poderes
inherentes a la propiedad debe su fáctica. No sería suficiente ni exigible que
fuera un ejercicio "de derecho", es decir tan solamente reconocido
jurídicamente por la ley o un contrato. Es preciso que lo sea "de
hecho", con prescindencia de si lo es o no "de derecho".
Esta noción tan amplia
del poseedor no podía quedar así. Era preciso recortarla de algún modo, y esto
es precisamente lo que hizo el legislador al clasificar la posesión en mediata
e inmediata. Dice el artículo 825 del C. C. que es poseedor inmediato el
poseedor temporal en virtud de un derecho; y es mediato quien confirió el
derecho al inmediato.
Son dos los requisitos
exigidos para que el poseedor sea inmediato: que su posesión sea temporal y que
lo sea en virtud de un derecho. Discrepamos con el legislador en cuanto al
término empleado. En verdad no debiera decir "derecho" sino
"título", ya que la posesión que ejerce el poseedor inmediato no ha
de ser necesariamente legítima, es decir conforme a derecho. Puede ser
ilegítima, esto es "contraria a derecho", y sin embargo ser
inmediata. Es el caso del usurpador que da en arrendamiento el bien usurpado.
La posesión del arrendatario será ilegítima porque quien le confirió el bien
carecía de derecho para hacerlo. Pero no por ello deja de ser poseedor
inmediato. Lo indispensable es que esa posesión se haya originado a mérito de
un justo título posesorio: acto jurídico que sea en sí suficiente para constituir
el derecho de posesión, con prescindencia de si quien lo constituye está legalmente
facultado para ello o no.
Así concebido el poseedor
inmediato, el mediato es, decíamos antes, quien trasmitió la posesión al
inmediato. Normalmente, el poseedor mediato es el propietario. Pero puede no
serlo. Puede ser, inclusive, un usurpador, una persona sin derecho, un poseedor
ilegítimo que entregó a otro, en forma temporal y con justo título posesorio,
la posesión del bien que antes él detentaba[1].
De esta rápida revisión
de los artículos 824 y 825 del Código Civil, se inferiría que la tradicional
noción del "animus domini" ha quedado totalmente descartada. Ello no
es empero totalmente exacto. Ha sido mantenida, como era de suponer, en la
posesión requerida para adquirir por prescripción. Esta es no solamente una exigencia
doctrinaria y jurisprudencial sino también legal, ya que el Código Civil la
consigna expresamente en su artículo 871 cuando dice que adquieren inmuebles por
prescripción quienes los han poseído como propietarios de modo continuo,...
etc., lo cual significa que, si bien el comportamiento "como
propietario" no se exige para que en derecho exista posesión, sí es
indispensable para que ella pueda alguna vez convertirse en propiedad por virtud
de la usucapión.
Esto revela que cuando
existen un poseedor inmediato y otro mediato, es éste quien está poseyendo
ad-usucapionem, porque se está comportando "como propietario". La
muestra más cabal de este comportamiento consiste, precisamente, en haber transmitido
su posesión en forma temporal y con título. Este título será, en este caso,
ilegítimo, pero ello no obsta para que la distinción pueda hacerse.
Debemos hacer tres
aclaraciones para completar la noción del poseedor en la legislación peruana.
La primera es que existen
casos en que se dan hasta tres poseedores respecto de un bien. Tal es la
situación en que un bien es sub-arrendado o cuando ha sido locado por el
usufructruario. En estas eventualidades, el propietario es poseedor mediato
respecto del arrendatario y usufructuario, respectivamente; éstos son
inmediatos respecto de aquel y al mismo tiempo son mediatos en relación con el
sub-arrendatario y arrendatario, también respectivamente.
La segunda aclaración es
que en todos estos casos de posesiones diferentes no existe coposesión, esto es
posesión en común Para que ésta exista, el igual que en la legislación alemana
en que también existe esta distinción entre poseedor mediato e inmediato, es
necesario que los varios poseedores lo sean de una misma categoría, o sea que
sean varios los mediatos, varios los inmediatos o simplemente varios los
poseedores, en caso de que la posesión no esté dividida.
Finalmente, es preciso
recalcar que no siempre es posible distinguir entre poseedor mediato e
inmediato. En otros términos, no siempre es posible aplicar esta
clasificación. Así, cuando el propietario posee directamente, no cabe hacer la
distinción. No puede decirse que es poseedor inmediato. Es poseedor y nada más.
Es poseedor "per se", que reúne todas las facultades del poseedor. La
distinción aparece recién cuando la posesión se desmembra, es decir cuando sus
atributos se descomponen: cuando el poseedor transfiere temporalmente uno o más
poderes inherentes a la propiedad, en virtud de un justo título posesorio.
[1] Se
emplea acá el término "detentaba" no porque ese usurpador no sea
"poseedor" (sí lo es, ya que ejerce de hecho más de un poder
inherente a la propiedad) sino para indicar, con finalidad didáctica, que se
trata de una posesión ilegítima.
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