La adopción simple y plena. Conceptos

I. Introducción. Antecedentes Legislativos

El instituto de la adopción fue incorporado en nuestro derecho positivo en el año 1948, supliendo el silencio que había mantenido el Código Civil en su redacción originaria.

La ley 13.512 fue precisamente la que incorporó el instituto de la adopción en nuestra legislación, otorgando parentesco sólo entre el adoptado y el adoptante, admitiendo de este modo solamente la adopción en forma simple.

Posteriormente, la ley 19.134 incorporó a nuestro derecho la adopción plena, que se admitió respecto de menores abandonados, sin filiación acreditada, huérfanos o cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad. Sin perjuicio de esto se mantenía la adopción simple respecto de aquellos menores que no se encontrasen en alguno de estos supuestos.

Finalmente, y como consecuencia de la incorporación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño al texto constitucional —a través del art. 75, inc. 22— en el año 1997 fue sancionada la ley 24.779, la cual mantuvo la dualidad de los tipos adoptivos.

A su vez, en el art. 330 del Código actualmente sustituido se establecía que el juez podía otorgar la adopción simple y no plena cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados.

Actualmente, el Código Civil y Comercial incorpora una clasificación tripartita, en el Libro II, Título VI, cap. 5, en relación con el instituto de la adopción. El art. 619, más precisamente, enumera los tres tipos de adopción que existen: plena, simple y de integración.

Como veremos, la nueva legislación opta por no crear sistemas rígidos de adopción, privilegiando el mantenimiento de las relaciones con la familia biológica en el supuesto de adopción plena, y favoreciendo el vínculo jurídico con los parientes de la familia del adoptante en la adopción simple.

De esta forma, la adopción plena y simple se relativizan, manteniéndose lazos con la familia de origen en la primera y creándose lazos con la familia del adoptante en la segunda (1).

Me enfocaré en analizar dentro del nuevo régimen solamente el instituto de la adopción plena y simple, desarrollando sus efectos, juntamente con la mayor flexibilización que se les ha otorgado en algunos casos a algunos de ellos, las pautas para su otorgamiento en la adopción plena, la acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción simple y las facultades reconocidas al juez a la hora de otorgar una adopción, intentando en todo tiempo establecer las diferencias existentes respecto del Código sustituido.

Asimismo, trataré el tema del prenombre y del apellido del adoptado según sea el tipo de adopción de que se trate, y la posibilidad de convertir la adopción simple en plena en el nuevo ordenamiento.

Finalmente, analizaré la conveniencia de otorgar uno u otro tipo adoptivo, considerando las reglas que debe tener en cuenta el juez al momento de tomar esta decisión.

II. La adopción plena en el Código Civil y Comercial. Concepto. Efectos

El art. 620 de nuestro Código Civil y Comercial define a la adopción plena como aquella que "confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales". A su vez, establece que el adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.

En otras palabras, la adopción plena otorga al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, y como consecuencia de ello, deja de pertenecer a su familia biológica, extinguiéndose de esta forma el parentesco con los integrantes de su familia de origen.

Podemos notar que este artículo conserva la antigua estructura del art. 323 del Código sustituido, manteniendo así, como principio general, la extinción de los vínculos con la familia de origen.

Sin embargo, el Código, en su art. 621, otorga al juez la facultad de mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen —a pedido de parte y por motivos fundados—, siempre y cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente.

Dentro de los efectos de este tipo adoptivo, sin lugar a dudas la posibilidad de preservar la subsistencia de algunos vínculos familiares entre el adoptado y su familia originaria constituye una gran novedad en la materia, ya que como vimos la adopción plena tiende a extinguir los vínculos con la familia de origen.

Esto se debe a que el Código opta por no crear sistemas rígidos de adopción, eligiendo una mayor flexibilidad en la materia, y privilegiando el mantenimiento de las relaciones con la familia biológica.

Estimo que el supuesto más común en el cual se mantendrán los lazos con la familia de origen en la adopción plena será en el caso de hermanos. Puede ser que un grupo de hermanos no puedan ser dados todos en adopción a una misma familia, ya sea porque no se encuentre esta familia o porque algunos niños no quieran ser adoptados y otros sí. En estos supuestos, puede resultar conveniente tanto la adopción plena como el mantenimiento de los lazos fraternos y es correcto que la norma no impida la adopción plena por beneficiar el lazo de los hermanos, ni viceversa, cuando se puede dejar a estos persistentes al tiempo que se adopta plenamente (2).

Otro efecto de la adopción plena es su irrevocabilidad. Esta característica hace al objeto sustancial de su otorgamiento y contribuye a afianzar los vínculos familiares creados.

Es importante señalar en este punto, que si bien se mantiene la irrevocabilidad de la adopción plena —tal como sucedía en el Código anterior—, el nuevo Código permite en su art. 624 la acción de filiación o el reconocimiento posterior a su otorgamiento sólo a los efectos de posibilitar el derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado, sin verse alterados los otros efectos derivados de la adopción.

En principio, esto parecería contradictorio, ya que, como vimos, la adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen.

Según Kemelmajer, Herrera y Lloveras, "la razón de ser de este artículo parte de un presupuesto fáctico determinado: la ausencia del emplazamiento filial anterior, y con la finalidad de mejorar el posicionamiento del hijo en lo personal y en lo patrimonial. Consecuencia de ello es que se contemplan expresamente sólo dos efectos: adquisición de derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, no reconociéndose el carácter recíproco para el progenitor"(3).

Sin embargo, esta excepción podría estar justificada cuando se trate de alimentos, sin perjuicio de que dicha circunstancia es una de las que debe evaluarse de los adoptantes, mas resulta injustificable en términos sucesorios, ya que el adoptado podrá eventualmente adoptar como hijo a más de un padre o una madre (4).

III. Pautas para su otorgamiento en la adopción plena

Las pautas para el otorgamiento de la adopción plena, se encuentran establecidas en el art. 625 del Código Civil y Comercial, y sirven de guía para el juez, al momento de discernir respecto de la adopción plena, teniendo en consideración las circunstancias del caso y el interés superior del niño.

Debemos distinguir dos situaciones diferentes que nos plantea la norma citada: la que surge del primer párrafo, que es obligatoria para el juez, y la que se desprende de la segunda parte del artículo, la cual es facultativa para el magistrado, siempre teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en el mejor interés de los niños, niñas o adolescentes a otorgar la adopción plena.

Cabe agregar que la utilización del término "preferentemente" nos está diciendo que el legislador ha establecido una selección normativa que debe ser utilizada de modo preponderante: la adopción plena para niños huérfanos o con filiación desconocida (5).

En otras palabras, se impone al juez el otorgamiento de la adopción plena en caso de encontrarnos con niños, niñas o adolescentes que sean huérfanos de padre y madre (aquellos que por cualquier circunstancia hubieren perdido a sus padres), o que no tengan una filiación acreditada (es decir, los hijos de padres desconocidos).

En cambio, en el resto de los supuestos que enumera la norma, se prevé como una posibilidad, autorizando al juez a decidir respecto de la adopción plena, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el interés superior del niño.

Con esta fórmula, el Código desecha la plasmada en el art. 325 del Código derogado, que establecía: "Sólo podrá otorgarse la adopción plena...", en la que igualaba distintas hipótesis que encorsetaban las posibilidades, produciendo en muchos casos situaciones de injusticia, y la reemplaza por guías que le confieren al sentenciante mayor libertad de acción (6).

Pasaré entonces a analizar los restantes supuestos que nos brinda la mentada norma:

a) Cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad: El art. 607 del Código establece a través de tres incisos, los casos en los cuales se debe dictar la declaración judicial de la situación de adoptabilidad.

Para los dos primeros incisos que contempla esta norma, no sería necesario que exista una declaración judicial de la situación de adoptabilidad, ya que dentro de las pautas para el otorgamiento de la adopción plena se encuentran contemplados estos supuestos, sin necesidad de que exista dicha declaración judicial. Por lo tanto, me referiré al tercer inciso contemplado en la mentada norma, el cual hace referencia a aquellas niñas, niños y adolescentes que estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, circunstancias que requieren de una valoración judicial. Acá se pone en consideración a la familia biológica a través de dos conceptos amplios: desentendimiento y desamparo.

En este caso, será el juez quien valore estas circunstancias, determinando si resultan contrarias al interés del menor, y así construir el concepto de desamparo o abandono que coloque al niño en situación de adoptabilidad.

b) Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental: Este inciso considera que se encuentran en situación de ser adoptados en forma plena los menores cuyos padres hubiesen sido privados de la patria potestad.

Para que sea factible la adopción conforme esta causal, ambos progenitores deben haber sido pasibles de esta medida por estar incursos en algunos de los supuestos previstos en el art. 700 del Código. Debemos distinguir esta situación de los casos de suspensión de su ejercicio, en los cuales corresponde discernir la tutela del menor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 703 del citado Código.

c) Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción: El último inciso prevé la situación en la que los padres hubiesen manifestado judicialmente su voluntad de entrega del menor. Los progenitores sólo pueden efectuar esta declaración de voluntad en el ámbito judicial, y ésta sólo será válida si se produce luego de transcurridos los primeros cuarenta y cinco días de vida del niño, conforme a lo previsto en el inc. b), del art. 607.

Como observamos, son varias las modificaciones morfológicas que este Código introduce respecto de los supuestos fácticos que ameritan el otorgamiento de una adopción en forma plena, pero mayores son los cambios que introduce sobre el modo de entender esta enunciación en relación con la facultad judicial de otorgar la adopción plena o simple atendiendo a las circunstancias del caso (art. 621) (7).

IV. La adopción simple en el Código Civil y Comercial. Concepto. Efectos

Conforme al art. 620 del nuevo Código: "La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código".

A diferencia de la adopción plena, la adopción simple, en principio sólo crea vínculo entre el adoptante y el adoptado, quedando subsistente el vínculo con la familia biológica.

Tal como señalan Bossert y Zannoni, "es claro, que la adopción simple se limita a crear un status filii (estado de hijo) que, en principio, se circunscribe a las relaciones entre adoptante —o adoptantes— y adoptado sin trascender vínculos, como la adopción plena, con la familia de aquél"(8).

Sin embargo, y como mencioné anteriormente, siguiendo con esta relativización que impuso el nuevo Código, el art. 621 faculta al juez, según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño, a crear un vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante.

Los efectos de este tipo de adopción los encontramos en el art. 627 del Código, y son:

a) Como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes. Como dije, la adopción simple sólo produce un emplazamiento que se limita a adoptante y adoptado, no generando, en principio, relaciones con la familia del adoptante y sin perder el adoptado sus vínculos con la familia de origen. Su otorgamiento produce la transferencia de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental al o a los adoptantes.

b) La familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño. Es característica de la adopción simple el mantenimiento de la relación consanguínea con la familia de origen, siempre y cuando ésta no sea contraria al interés superior del niño.

La reforma resulta un claro avance en el reconocimiento expreso de que subsiste o, mejor dicho, que queda en cabeza de la familia de origen el derecho de comunicación con el niño adoptado (9).

c) El adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos. Los derechos y deberes que resulten de los vínculos de parentesco no quedan extinguidos por la adopción simple, sino que subsiste respecto de la familia de origen la vocación hereditaria recíproca y la obligación de alimentos, entre otras. Sobre el tema, cabe destacar que la obligación alimentaria de la familia de origen es de carácter subsidiaria y tiene como fundamento el mantenimiento del vínculo con la familia de origen y la subsistencia de ciertos efectos, siempre en beneficio del adoptado.

d) El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena. Me referiré a este tema en particular más adelante.

e) El derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto (arts. 2430 y concs.). En relación con los derechos sucesorios, los efectos son limitados y dependen de quién sea el causante.

El nuevo Código introduce modificaciones tendientes a mejorar y aclarar qué efectos se derivan de la adopción simple, tanto en lo que respecta a la familia de origen como a la adoptiva.

V. Revocación de la adopción simple

Otro de los efectos de la adopción simple es que ésta es revocable, siempre que se dé alguno de los supuestos contemplados en el art. 629 del Código.

La revocación de la adopción es el acto jurídico familiar constitutivo y de desplazamiento del estado de familia adoptivo que cesa por razones posteriores a su constitución y que la priva de efectos hacia el futuro (10).

A diferencia de la nulidad, que es causal de ineficacia aplicable a ambos tipos adoptivos, plena y simple, la revocación sólo procede respecto de esta última (11).

El art. 335 del Código sustituido también contemplaba la posibilidad de revocación de la adopción simple, no obstante el Código modifica parcialmente sus causales.

a) Características de la revocación

a) Enumeración taxativa: los supuestos de revocación de la adopción simple son los establecidos expresamente en el art. 629, que comentaré a continuación, quedando exceptuado cualquier otro supuesto que no encuadre en la norma citada.

b) Voluntaria y personal: requiere de la voluntad personal del adoptado, del adoptante o de ambos, no pudiendo ser declarada de oficio por el juez, ni produciéndose de pleno derecho.

Es importante señalar que cuando la acción fuera entablada por un menor de edad, será necesario que se le nombre un tutor ad litem para que lo represente en el proceso, ya que el padre adoptivo es quien ejerce el derecho de representación del menor adoptado en forma simple, sin perjuicio de la representación del Ministerio Público, pudiendo también a pedido del menor, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, darse intervención a un abogado del niño.

En resumen, la revocación puede ser solicitada por el adoptante y adoptado, pero no por la familia de origen o por terceros.

c) De interpretación restrictiva: la revocación de la adopción simple debe ser interpretada restrictivamente, ya que si bien en principio sólo crea vínculos entre adoptado y adoptante, los efectos de este tipo adoptivo pueden alcanzar a los descendientes del adoptado.

d) Es un acto jurídico entre vivos: no podría ser intentado a la muerte de alguna de las partes, máxime cuando sus efectos se producen hacia el futuro y con la muerte cesan los efectos personales de la adopción y los efectos patrimoniales se encuentran resguardados con las causales de indignidad sucesoria que son también causales de revocación de la adopción (12).

No obstante este principio, si alguna de las partes fallece después de entablada la de revocación, el proceso podrá ser continuado por los sucesores del difunto.

b) Causales de revocación

Como mencioné, el art. 629 de Código establece que "la adopción simple es revocable...":

a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código. La adopción puede revocarse por haber incurrido el adoptado o el adoptante en alguna de las causales de indignidad que impiden la vocación hereditaria, que son las previstas en el art. 2281 del nuevo Código. Se trata de supuestos enumerados con carácter taxativo que implican una sanción civil al que incurriere en ellos.

b) Por petición justificada del adoptado mayor de edad. Este supuesto permite al adoptado, una vez alcanzada la mayoría de edad, solicitar la revocación por motivos justificados. Se trata de casos distintos de los que configuran las causales de indignidad pero que de todas maneras, por su gravedad, implican la imposibilidad de continuar con el vínculo adoptivo. La justificación de la petición del adoptado será valorada por el juez a tenor de las circunstancias del caso.

c) Por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente. El último supuesto que prevé la norma es el acuerdo entre el adoptante y el adoptado mayor de edad para rescindir la adopción. No se exige aquí la expresión de los motivos que llevaron a la solicitud.

Corresponde destacar en este punto que la competencia para la acción de revocación de la adopción simple corresponderá al juez que entendió en el proceso de adopción.

Como vemos, una de las diferencias entre la adopción plena y la simple es la revocabilidad de ésta, cuyas motivaciones por justa causa están previstas en el citado artículo en sus dos primeros incisos; mientras que el tercer inciso regula una causal de rescisión por voluntad de las partes, una vez que el adoptado haya alcanzado la mayoría de edad.

El nuevo Código modifica parcialmente las causales de revocación previstas en el art. 335 del Código derogado, al suprimir uno de los incisos previstos en aquella norma: "b) por haberse negado alimentos sin causa justificada", dejando intactos los demás supuestos, indignidad, petición judicial justificada del adoptado mayor de edad y acuerdo entre adoptado y adoptante mayor de edad manifestado judicialmente. Ampliando en el primer caso, indignidad, su alcance (13).

c) Efectos de la revocación

La última parte del art. 629 dispone que la revocación extingue, desde su declaración judicial y para el futuro, todos los efectos de la adopción, careciendo de consecuencia con carácter retroactivo.

Como resultado de esto, cesan los impedimentos matrimoniales entre adoptante y adoptado; la responsabilidad parental vuelve a los padres biológicos (salvo que la hubieran perdido o hubieren sido suspendidos en su ejercicio); cesa el derecho a usar el apellido adoptivo; cesan los derechos hereditarios entre adoptante y adoptado y sus ascendientes y descendientes, y también cesa la obligación alimentaria entre adoptado y adoptante.

Sin embargo, en cuanto al apellido del adoptado, la norma prevé que el juez pueda autorizarlo a conservarlo si existe un interés justificado, con fundamento en el derecho a la identidad de la persona, excepto que la revocación hubiere sido por causas imputables al adoptado.

En este sentido, expresa Grosman que "(e)l derecho al nombre consagrado en tratados internacionales, que en nuestro país tiene rango constitucional, no puede ser entendido de manera limitada, o sea, exclusivamente ligado a la faz estática asociada al emplazamiento filial"(14).

A su vez, el art. 14 de la ley 18.248 sobre nombre de las personas estipula: "Revocada la adopción o declarada la nulidad, el adoptado perderá el apellido de adopción. Sin embargo, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado".

Nótese, que el Código introduce como novedad la posibilidad de que por razones fundadas en el derecho de identidad se autorice al adoptado a permanecer en el uso del apellido del adoptante; de no darse este supuesto, la revocación hace que se pierda el apellido del adoptante (15).

VI. Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción simple

El Código Civil y Comercial, en el art. 628, recepta una solución similar a la que contenía el art. 336 del Código sustituido, estableciendo que después de acordada la adopción simple, los progenitores de origen pueden reconocer al adoptado o éste puede ejercer acción filial contra aquéllos.

No obstante, la norma aclara que ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el art. 627.

Esto es consecuencia justamente de que la adopción simple mantiene subsistentes los vínculos del adoptado con su familia de origen, ya que al adoptante sólo se transfiere la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental.

Por lo tanto, ninguna duda cabe de que el adoptado puede ser reconocido por su familia de origen, como también que el adoptado puede en todo tiempo intentar una acción de reclamación de la filiación no reconocida voluntariamente por aquéllos.

Si bien los padres biológicos pueden reconocer al hijo después de otorgada la adopción simple, ello no significa que recuperen todos los derechos inherentes a la responsabilidad parental, pero readquieren los derivados de su condición de padres biológicos en relación con los efectos que se mantienen una vez otorgada la adopción simple. Es decir que el reconocimiento practicado por el progenitor no modifica los efectos legales del art. 627 del Código, continuando el adoptante en la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (16).

Uno de los fundamentos de esta norma ha sido la subsistencia de los vínculos del adoptado con su familia de origen. Así, no hay inconveniente en un reconocimiento voluntario efectuado por los progenitores, ni en reclamos por el adoptado por vía de la acción de reclamación de estado filial (17).

La diferencia con la adopción plena radica en que en ésta sólo es admisible la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

VII. Prenombre del adoptado en la adopción plena y simple

El Código introduce un cambio sustancial respecto del prenombre del adoptado. Las leyes de adopción anteriores a esta modificación (13.252, 19.134 y 24.779) no contenían norma alguna referida a la temática, sólo preveían disposiciones respecto del apellido del niño adoptado, dependiendo sus reglas del tipo adoptivo de que se trate (18).

Anteriormente, la ley 18.248 introdujo algunas disposiciones expresas relativas al nombre y al apellido del hijo adoptivo, que fueron complementadas posteriormente por las leyes de adopción 19.134 y 24.779.

En el art. 13 de la citada ley se preveía: "Cuando se adoptare a un menor de seis años, los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si fuere de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que anteriormente tenía el adoptado, con la limitación del art. 3º, inc. 5º".

Como observamos, la norma no establecía distinción alguna entre la adopción simple o plena, sin embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinaron por considerar aplicable este artículo a ambos tipos adoptivos.

El Código, en cambio, establece en su art. 623 sobre el prenombre del adoptado, como regla, que debe ser respetado el que viene dado de su familia de origen y sólo de manera excepcional, y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.

Esta conservación del prenombre continúa con la lógica del actual sistema adoptivo y sus principios generales, especialmente en cuanto a la permanencia en la familia de origen, la conservación de los vínculos fraternos y el mantenimiento de los vínculos con uno o más miembros de la familia de origen o ampliada en el caso de que el juez lo disponga tal como lo establece el art. 621. Por el contrario, no podría pensarse que se permita la modificación del prenombre de un niño menor a seis años a quienes los miembros de su familia de origen (con quienes puede continuar lazos) identificaban de cierta manera (tal como lo contemplaba la Ley de Nombre 18.248) (19).

Dentro de los legitimados para peticionar la modificación del prenombre, se encuentran, por un lado, el menor, que si tiene edad y grado de madurez suficientes podrá hacerlo con asistencia letrada; y por la otra, podrán ser los padres adoptivos los que soliciten el cambio de prenombre, debiendo el juez fundado en el interés superior de niño decidir sobre la conveniencia del cambio requerido.

VIII. Apellido del adoptado en la adopción simple y plena

En relación con el apellido del hijo por adopción plena el Código nuevo establece en su art. 626 una serie de reglas respecto de este régimen fundado en el respeto por el derecho a la identidad. En este sentido, si bien se mantiene como principio que el adoptado lleva el apellido del adoptante o adoptantes en el orden que ellos acuerden, como en el caso de los hijos matrimoniales, por excepción se habilita al adoptado que cuenta con edad y madurez suficientes y a los adoptantes a peticionar que se agregue o anteponga el apellido de origen al adoptivo, fundado en el derecho a la identidad.

El Código sustituido, luego de la reforma de la ley 26.618, no otorgaba la posibilidad a las parejas heterosexuales de poder elegir el apellido del adoptado, sino que el adoptado debía llevar el apellido del padre adoptivo o agregar al primero de éste el primero de la madre adoptiva. Esta posibilidad sólo se contemplaba en el caso de parejas del mismo sexo.

El Código pone fin a esa distinción que generaba el Código reformado, entre las parejas heterosexuales y homosexuales. Así, sostuvo Graciela Medina que se otorga a la pareja homosexual una posibilidad de convenio que las parejas heterosexuales no tienen, ya que para ellas la cuestión del nombre no está sujeta a su voluntad (20).

A continuación comentaré brevemente las reglas contenidas en el art. 626:

a) Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido. Se mantiene la regla contenida en el art. 326 del Código derogado.

b) Si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales, las cuales se encuentran establecidas en el art. 64 del mismo cuerpo legal: "El hijo matrimonial llevará el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determinará por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de sus hijos".

c) Excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta. El nuevo Código permite agregar o anteponer el apellido de origen del adoptado al apellido del adoptante, en caso de que se trate de una adopción unipersonal o al de uno de ellos en el caso de la adopción conjunta, en consonancia con el derecho a la identidad.

Tal como señalan Kemelmajer, Herrera y Lloveras, "en muchas ocasiones, la conservación del apellido originario cobra especial relevancia para la persona menor de edad, y nunca antes fue ni reconocido ni admitido por el ordenamiento, pues siempre la visión fue la sustitución, el reemplazo absoluto de todo lo que implicara la historia, la ancestralidad, el origen del niño que ingresaba por adopción plena a la familia"(21).

El último inciso de esta norma prevé que, en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficientes, el juez debe valorar especialmente su opinión.

En este punto, nuevamente el Código innova respecto del régimen anterior, ya que establece expresamente que el juez debe escuchar al pretenso adoptivo, valorando su opinión, y siempre teniendo en miras su edad, grado de madurez y deseos sobre el tema.

Respecto del apellido del hijo por adopción simple, el Código dispone, en el inc. d) del art. 627, que el adoptado que cuenta con la edad y el grado de madurez suficientes o los adoptantes pueden solicitar que se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos, y a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena. Si fuera revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo, como ya comenté anteriormente.

En este aspecto, se modifica lo que disponía el anterior art. 332, ya que al adoptado se le imponía tomar el apellido del adoptante y sólo se le permitía solicitar la adición de su apellido de origen a partir de los 18 años.

Según Medina y Roveda, "esta modificación, contribuye a preservar la historia personal y el pasado del adoptado, y fundamentalmente importa la consolidación de los principios anteriormente mencionados en lo que hace a un derecho personalísimo como es mantener su apellido de origen, como parte integrante del derecho a la identidad y del interés superior del niño y su función rectora en el instituto de la adopción"(22).

Asimismo, también se aclara que de no mediar petición expresa, se aplicarán las reglas dispuestas en el art.

626, debiéndose siempre considerar la opinión del adoptado de acuerdo con su edad y grado de madurez.

IX. Conversión de la adopción simple en plena

Otra modificación que introduce el Código refiere a la conversión de la adopción simple en plena por razones fundadas, generando desde que la sentencia queda firme efectos para el futuro.

Podría ocurrir que al momento en que se dicta la sentencia de adopción, existan motivos para mantener el vínculo con la familia de origen y que, posteriormente, éstos pierdan su razón de ser. Por esta razón es que se habilita la conversión de simple a plena de conformidad con lo dispuesto en el art. 622.

Cabe destacar que este artículo prevé la conversión de una adopción simple en plena, pero no tiene prevista la posibilidad de revertir la adopción de plena a simple, incluso si se dieran los motivos fundados que establece el mentado artículo.

Entre los supuestos probables de adecuación a esta norma puede pensarse, p. ej., en el caso de un adoptado cuya adopción simple fue concedida por existir lazos con su familia biológica mas luego éstos se concluyen por algún motivo o también que se fortalezcan los lazos con la familia de su adoptante. Es decir que la conversión debe fundarse en las circunstancias particulares de cada niño, niña y adolescente y debe concederse en su beneficio de su interés superior (23).

Dentro de los legitimados para solicitar la conversión, la norma indica "a petición de parte", por lo que podrá ser solicitada tanto por el adoptante como por el adoptado, siempre considerando su edad y grado de madurez, al momento de resolver la petición.

Debemos recordar que nuestro Código sustituido no contenía ninguna norma referente a esta figura.

Sin embargo, en el ámbito nacional, la ley 19.134 preveía en su art. 34 la posibilidad de conversión de las adopciones conferidas bajo el régimen anterior (es decir, las adopciones pronunciadas bajo la vigencia de la ley 13.512) en adopciones plenas a pedido de los adoptantes, con consentimiento de los adoptados mayores de edad o viceversa.

X. ¿Adopción plena o simple?

Conforme a todo lo analizado hasta aquí, cabe entonces preguntarnos si es conveniente otorgar la adopción de manera plena o simple.

Claramente, el otorgamiento de la adopción con carácter plena o simple dependerá de las circunstancias del caso en concreto, y de aquello que sea más conveniente para el menor, teniendo en miras su interés superior.

Como vimos, para que proceda la adopción plena es necesario que se dé alguna de las situaciones enumeradas en el art. 625 del Código.

A contrario sensu, deberá otorgarse la adopción simple, cuando no encuadre el caso particular en la citada norma; cuando la adopción simple sea más conveniente para el menor; o cuando así lo solicite el adoptante con motivos fundados; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 621 del mentado Código.

De todas formas, no debemos perder de vista que el juez será quien resolverá esta situación, determinando qué tipo adoptivo se adapta mejor a la situación del menor, pudiendo modificar el alcance o el tipo de adopción peticionada, atento a las facultades que le otorga dicha norma.

"No se trata de reputar a la adopción simple como remedio de excepción, sino de acordarla teniendo en cuenta la finalidad tuitiva de la ley, cuando la extinción de los vínculos del adoptado con su familia de sangre pudiere no conculcar el bien entendido interés del menor, aun cuando pudiera éste encontrarse comprendido en alguno de los casos que autorizan la adopción plena"(24).

XI. Conclusiones

A lo largo del presente trabajo hemos analizado el instituto de la adopción plena y simple desde sus orígenes hasta la reforma introducida por el Código Civil y Comercial, los efectos de cada una de ellas, las pautas que tiene que tener en cuenta el juez a la hora de otorgar una adopción, y las facultades que le asisten al momento de discernir los vínculos que quedarán subsistentes en esta relación jurídica, entre otros temas.

Esto, como mencioné, es consecuencia de esta flexibilización de los tipos adoptivos, por los que opta el nuevo Código, privilegiando en todo tiempo los vínculos familiares, el contexto afectivo, y por sobre todas las cosas el interés superior del niño, que es el sujeto fundamental y por el cual se debe velar en esta situación.

Nótese que el mantenimiento de los vínculos fraternos, el respeto por el derecho a la identidad, y el interés superior del niño, fueron especialmente incorporados como principios que rigen en materia de adopción en los incs. a), b) y d) del art. 595 del Código vigente.

De esta manera, la legislación se adecua a las normas internacionales de derechos humanos, a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y a las leyes que rigen en la materia.

En líneas generales, la reforma ha avanzado mucho sobre el instituto de la adopción, a mi entender, mejorando mucho tanto a nivel morfológico, perfeccionando notablemente la redacción en los casos en que no se ha modificado el fondo de la norma, como innovando con numerosos cambios a través de esta relativización que se ha generado tanto en la adopción plena como en la simple.

Justamente, la posibilidad de mantener los vínculos con algunos de los miembros de la familia de origen o ampliada es uno de los cambios más innovadores que nos trae el Código Civil y Comercial.

Por esta razón, considero que el papel del juez a la hora de otorgar la adopción de un menor será fundamental, ya que deberá determinar el tipo adoptivo que mejor se adapte a la situación del niño, niña o adolescente, así como los efectos que habrá de otorgarle al tipo adoptivo elegido, siempre teniendo en cuenta las reglas consideradas en el presente trabajo, los principios que rigen en la materia, los pactos internacionales y las leyes aplicables.

(*) Abogada. Prosecretaria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n. 11. Alumna de la carrera de Especialización en Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Auxiliar docente segunda en la materia "Derecho de Familia y Sucesiones" en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

(1) Medina, Graciela, "Las diez grandes reformas al derecho de familia", Revista de Derecho de Familia y Personas, 2012.

(2) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2014.

(3) Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.

(4) Medina, Graciela, "Las diez grandes reformas al derecho de familia", cit.

(5) Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., t. II.

(6) Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.

(7) De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.

(8) Bossert, Gustavo A. — Zannoni, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2016.

(9) Medina, Graciela — Roveda, Eduardo, Derecho de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016.

(10) De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado..., cit.

(11) Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., t. II.

(12) Chechile, Ana María, Derecho de Familia conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015.

(13) Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., t. II.

(14) Grosman, Cecilia, "La faz dinámica del derecho a la identidad", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2011.

(15) Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., t. II.

(16) Medina, Graciela, "Las diez grandes reformas al derecho de familia", cit.

(17) De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado..., cit.

(18) Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., t. II.

(19) De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado..., cit.

(20) Medina, Graciela, "Las diez grandes reformas al derecho de familia", cit.

(21) Kemelmajer de Carlucci, Aída — Herrera, Marisa — Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia..., cit.

(22) De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado..., cit.

(23) De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado..., cit.

(24) Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.

Fuente: Alonso Reina, C (2016). La adopción simple y plena. Conceptos. JURISPRUDENCIA ARGENTINA / Número: 2016 (3 Jul./Sep.) (Revista). Buenos Aires - Abeledo Perrot